被告人许某，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西xx号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉[2007]176号起诉书指控被告人许某犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许某提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许某及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许某伙同郭某(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许某共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭某和许某的供述等证据，据此认为被告人许某以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯?中华人民共和国刑法?第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许某在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是:一、本案事实不清，证据不足。现由如下:

1、被告人许某只记得其银行卡内有170多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其他证据印证。

2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。

3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此，本案无法得出许某帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。二、被告人许某的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下;1、许某以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许某取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许某的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪。2、许某通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，因此，许某的行为不可能属于盗窃金融构。3、许某的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性;自动柜员机出现异常的概率极低，因而许某的行为是不可复制、不可模仿的;本案受害单位的损失已得到赔偿，许某的行为社会危害性显著轻微;现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。

4、许某的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许某到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭某(已判刑)在附近等候。许某持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许某在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许某经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许某于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许某告知郭某该台自动柜员机出现异常后，郭某亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许某携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许某帐交易异常后，经多方联系许某及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许某列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许某在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许某及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许某的刑事责任。许某至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常;1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、广州市商业银行出具的报案陈述，证实:2006年4月24日(星期一)上午，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控录像，发现自动柜员机短款196004元。经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有人持卡号为6224673131003233xxx和6224673131008621xxx的广州市商业银行借记卡以及卡号为9559982409453469xxx的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次，共涉及多占金额193806元，其中卡号为6224673131003233003的银行卡户名为许某。另有卡号为622467313100353xxxx和955998008xxx1094718的两名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后，即根本开户资料查找许某，找到其工作单位，该单位保安部负责人反映许某已于4月24日下午突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随取联系许某的求职担保人要求协助通知许某退款，亦未果，因而报案。