传统理论认为，被拆迁人的补偿是民法上的损害赔偿关系，笔者不这样认为。拆迁安置补偿是行政补偿。拆迁人在拆迁过程中，由于执法（适用法律的）行为，给被拆迁人造成或将要造成经济上的损失而给予一定的经济补偿，这是一种行政补偿。拆迁人主观上无过错，也不存在违法行为，并可以先行补偿。拆迁人为了公共利益的需要，实施拆迁，拆迁人的行为是执行职务的行为，无过错也要承担补偿责任，一般以现实直接损失为限，并不完全适用民法的公平等价原则。特别是市政道路拆迁，被拆迁人为了公共利益，为了城市道路建设，为了更多的绿地环境，为了公共服务设施畅通，必须腾让房屋，为国家利益作出一定的牺牲。拆迁补偿类似于国家征用土地补偿。国家依法征用土地时，为了不使被征用人的生产和生活受到较大的影响，国家公平合理的给予补偿。我国土地管理法第46条、47条等条款规定了国家征用补偿，日本《土地征用法》对因公征收而签订的合同作出了详细规定。根据该法的规定，凡因国防、公益、公立学校、铁路、电信、水利、灾害防治等可征收之，其征收程序为先由内阁认定该土地为公共利益所必需，再由内务大臣向内阁会议提出认定案，经二次认定后，签订征收合同，合同包括土地所在地、地号、地目、面积，土地所有人及关系人的姓名、住址，依据合同取得的种类与内容，取得权利的时间与附属物之交付或迁移期限，补偿事项等。我国不存在土地私有，但房屋存在私有，房屋拆迁补偿实质上国家补偿。被拆迁人针对特权行为只能寻求经济利益平衡，寻求合理适当的补偿。不论合同有无规定。实际存在的拆迁灭损、不可预见的过渡意外情况，皆可要求合理补偿。纵使双方达不成协议，没有形成行政合同关系。但针对拆迁人的特权，被拆迁人的经济利益平衡原则在强制拆迁后仍然存在。．

综上，拆迁补偿安置是行政补偿。拆迁关系实质上是行政法律关系。拆迁主体是行政主体与行政相对人，即拆迁人与被拆迁人，如前所述，拆迁人是房屋拆迁主管行政机关及法规授权的组织。拆迁的客体是拆迁行为：对房屋的强行拆除行为、回迁或异地安置行为、差价补偿行为、对拆迁的奖励与制裁行为及其他有关拆迁的行为。拆迁行为因行政主体的单方意思表示而发生，因城市建设的需要而决定拆迁，无需行政相对人的同意，但为了体现行政管理的多样性与灵活性，调动相对人的积极性，拆迁补偿可采取合同的形式进行。合同的目的是为了公共建设、公共利益。合同的成立必须双方意思表示一致。但合同中行政主体（拆迁人）一方享有特权，被拆迁人的意志不能充分体现，平等原则不能严格执行，被拆迁人针对特权行为只能寻求经济利益平衡，寻求合理适当的补偿

证人作证的经济补偿权

（一）证人作证经济补偿权的必要性

证人作证首先是一种义务，既然是义务，有没有必要强调证人作证的经济补偿权呢对此学界曾两种观点：一是认为既然证人都有作证的义务，义务意味着不应收取费用，所以没有必要建立证人补偿制度；二是认为目前我国经济很不发达，人民并不富裕，有些证人的差旅费、住宿费是一笔不小的开支，而且证人大都对此有反映，所以应当建立补偿制度。笔者认为这两种观点都有失偏颇。第一种观点显然忽视了义务与权利的对应关系，作证行为的义务性质并不能否定证人应享有的权利，须知权利和义务总是相伴而生，相辅相成的，在证人牺牲时间和精力的同时还要让其承担经济上不必要的损失，于理于情不合。第二种观点尽管主张给予证人经济补偿，但它是从实际生活角度着眼，而没有从法理角度肯定经济补偿权是证人的正当权利，似乎把经济补偿看作了对生活拮据证人的一种恩惠，显得底气不足。笔者认为，建立证人作证经济补偿权的必要性在于以下几个方面：

1、证人作证经济补偿是证人履行义务的一种保障

正如前述，权利和义务相统一是法理学的一个基本观点。尽管证人作证是对法院履行义务，但义务并不意味着否定权利。在法制不文明的时代，证人往往被当作实现证明目的的工具，为求证言可以拷讯证人，遑论权利！但是，在一个权利张扬的时代，关注证人权利的实现，是对证人履行义务的一种肯定和保障。从权利义务的互动关系中，证人权利的预设无疑是增进证人义务履行的动力，是消除证人后顾之忧的一种方式。如果说证人安全保护是证人履行作证义务的安全保障的话，证人的经济补偿就是证人履行作证义务的经济保障。

2、证人作证经济补偿是对证人经济损失的必要弥补

证人是生活在社会中的公民，在进入诉讼之前总是处于社会的经济之网中，履行作证义务对证人而言实际上就是一种付出，一种经济利益的丧失。证人的损失不仅包括为作证而支付的费用（车、船票费、住宿费等），而且包括证人因作证而失去的一定的物质利益（如被扣工资、奖金等以及一些机会成本）。他们在牺牲一些时间和精力作证同时，还会因作证而耗费一些财力，甚至遭受一些损失。勿庸置疑，在预计到这些损失将得不到应有补偿的时候，证人作证的积极性必然会受到影响。特别是目前普通公民的经济实力有限的情况下，作证损失自然会成为证人的一种负担。从公平原则出发，证人作证的经济补偿确有必要。

3、证人作证经济补偿是对证人作证行为的一种激励

普通公民之所以成为证人，只是因为他对案件的事实有所了解，他被赋予证人身份具有一种偶在性。显然，证人与诉讼当事人不同，他与案件的结果并没有利益牵涉，他履行作证义务并不能给自己增进任何福利。有人认为这些都是证人思想觉悟的问题，是证人法律意识淡薄，将个人利益置于国家利益和人民利益之上，企图逃避法定义务的表现，笔者认为有失公允。趋利避害乃是人的天性，证人作证和不作证的选择实际上就是一个利益权衡的过程，对证人的道德作过高的要求是不现实的。在证人作证的动因中，道德是其中的一个因素，但最主要的还是他自身的福利的增减情况，经济补偿可以作为证人作证的一种激励机制。对作证的人给予必要的经济补偿，即是对已经作证者的肯定，也是对潜在的证人的一种鼓励。

4、证人作证经济补偿是证人权利保障的重要部分

证人制度是一个整体的系统，权利义务的良性运行是其中的关键环节。片面强调证人作证义务，忽视证人经济补偿方面的权利，将阻碍整个制度的有效运作。从国外的实践来看，世界许多国家和地区的证人制度之所以运转良好，部分原因在于普遍建立了证人的经济补偿制度，它们大多规定了对必须到庭的证人，在传唤到庭作证以后，由传唤法院给予一笔费用作为经济补偿。有的甚至规定，如果证人没有事先得到这笔费用而不出庭作证，不能以拒证论处。在建构我国的证人制度整体框架中，证人经济补偿权应当是证人享有的权利中必须高度重视的一项。

从诉讼文化的根基上看，偏重国家利益和社会利益可以说是我国社会的一种价值取向，这种价值观在法律上的表现就是对个人的利益及价值缺乏应有的立法、司法保护。在证人作证问题上，我国一直存在着证人的权利和义务失衡现象，证人权利的法律保障素来不受重视。在诉讼实践中，证人往往被视为义务主体，而不是权利主体，司法机关并没有将其看成是应当给予尊重的对象。但是，随着市场经济的发展和思想观念的变化，传统的价值观念受到了强烈的冲击，个人主体地位和个体的价值利益受到了人们的普遍关注。在法律上，人们更加强调义务和权利的一致性，权利的实现状态成为衡量行为意义的一个重要因素。在证人作证上，由于证人经济补偿制度的缺失，人们意识到作证的得不偿失，有意无意地规避这种义务，这种做法也是无奈之举。笔者曾经在一篇文章中运用博弈论的初步知识分析过这种现象，并得出了一个结论：在证人拒证行为的背后存在着利益驱动力，要改变证人拒证行为，必须控制能支配其行为的利益因素。可见，从社会、经济、法律等各方面来看，证人经济补偿是有着深厚的理论根基的。

（二）证人作证经济补偿权的国外立法例和我国的立法现状

从国外的立法情况来看，许多国家对证人作证的经济补偿的规定较为完善，在证人的经济补偿的请求权、司法行政机关的职责及具体程序的操作等方面已经形成了制度。在英国，人们长期认为证人有权就其因出庭而发生的费用得到补偿。此外，作为一个传统，可以向专家证人就其出庭和专业知识支付超出其发生的费用。在原则上，对于证人因出庭而受的损失也可以进行补偿。在美国，证人费是由制定法所规定的。例如伊利诺斯州规定，证人出庭或者进行证言笔录有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到0．2美元／英里的费用。专家证人也有权得到费用。日本刑事诉讼法第164条规定：证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。但没有正当理由而拒绝宣誓或者拒绝提供证言的，不在此限。已经预先接受交通费、日津贴费或者住宿费的证人，没有正当理由而不到场，或者拒绝宣誓或提供证言的，应当将所接受的费用返还。德国刑事诉讼法第七十一条规定：对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。俄罗斯联邦刑事诉讼法第一百零六条规定：作为证人、被害人、鉴定人、专家、翻译人员和见证人而被传唤的人，在因受调查人员、侦查员、检察长或法院传唤而所花费的全部时间内，保留其工作地点的平均工资。对于不是工人或职员的人，应当付给他们离开经常业务的报酬。除此之外，所有上述人等对于因受传唤到场而支出的费用，都有权取得补偿。补偿传唤到场的费用和付给报酬，都由调查、侦查机关和法院的经费内开支。付给办法和应付款额，由苏俄部长会议规定。我国台湾地区刑事诉讼法第一百九十四条规定：证人得请求法定之日费及旅费。但被拘提或无正当理由，拒绝具结或证言者，不在此限。前项请求，应于讯问完毕后十日内，向法院为之。但旅费得请求预行酌给。我国澳门特别行政区刑事诉讼法第299条规定：一、如证人及鉴定人被指定，而指定之人未承诺在听证时带同证人及鉴定人到场者，则须通知该等证人及鉴定人到场。二、应出席听证之上款所指之人或其代位人之声请，法官得对该等人裁定给予一定金额，该金额系按训令所核准之收费表计得，作为补偿该等人已作之开支；裁定给予之金额算入诉讼费内。三、对于裁定给予上款所指金额及就其金额之数目而作之裁定，不得提起上诉。他山之石，可以攻玉，这些规定对于我们的立法是有借鉴意义的。

反观我国现有的各种法律法规和司法解释，关于证人经济补偿方面的规定实在寥寥。根据笔者查阅的结果，惟有1989年最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》（以下简称《办法》）中涉及到证人经济补偿问题。该《办法》第二条规定，财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳证人在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费。这个《办法》的缺陷是很明显的：首先，这个规定虽然由最高人民法院制定，但只是属于法院内部的工作制度，不具有普遍适用的法律效力；其次，它是以民事诉讼为基准制定的，没有提及刑事诉讼中证人补偿问题；再次，该规定只适用于财产案件，对非财产案件的证人出庭费用是否补偿及如何补偿未作规定；最后，这条规定过于原则，没有如果实施的相关规定，缺乏可操作性。令人遗憾的是，无论是民事诉讼法和刑事诉讼法，都没有证人补偿的相关规定，1996年修订的刑事诉讼法对证人的经济补偿更是只字未提。

在司法实践中，证人一般情况下是得不到经济补偿的。即使进行补偿，也须视要求证人出庭的一方当事人的经济能力和意愿而定。对于立法的空白，有的人民法院通过改革积极寻求解决证人补偿的途径。山东省高级人民法院在1995年发布了一个《关于改进民事审判方式的若干意见》，其中第四十三条规定：证人在人民法院决定的出庭日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工的工资、奖金，先由举证人如实支付，胜诉的一方当事人支付给证人的费用，有权要求故意侵权或者故意违约的对方当事人负担，人民法院可以根据案件的具体情况确定。从事承包经营或个体经营的证人的误工费应参照其当月日平均收入或者其他从事同行业的人同期实际收入的平均值计算。这个规定是一个尝试，对立法具有一定的启发意义。2002年4月实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第五十四条规定，证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。为证人出庭作证的经济补偿范围和承担原则作出了初步的规定。但是，这些规定只适用于民事诉讼，刑事诉讼中证人的经济补偿问题没有解决。我们知道，民事诉讼是解决当事人之间民事权利义务的纠纷与争议问题，民事法律关系的重要特征就是主体间的平等性，而刑事诉讼要解决的是犯罪和刑罚问题，它是国家实施的追究犯罪的活动，因此，刑事诉讼法不可能完全照搬民事诉讼法领域的相关规定，证人补偿制度的整体架构依然需要论证。

（三）证人作证经济补偿制度的建构

鉴于上文所述证人作证经济补偿的必要性和我国立法上的空白，建立证人作证补偿制度乃是当务之急。特别是在当前证人出庭率低下的现实情况下，完善证人作证的经济补偿可以在一定程度上缓解证人作证的困境，奠定证人权利保障的基础。笔者仅就以下几个方面提出一些初步构想：

1、证人作证经济补偿的承担主体

证人作证经济补偿的费用由谁承担，这是证人作证经济补偿制度中最主要也是争议最大的问题。虽然民事诉讼中对此已经有了相应的规定（前述《证据若干规定》第五十四条），但这个规定并不一定适用于刑事诉讼。目前学界对此问题主要存在两种观点：第一种观点认为应当由控辩双方各自支付己方证人的费用。这种观点认为，检察机关作为控诉机关，承担举证责任，应当承担证人出庭的误工费用并负责将证人带到法庭，辩护方证人则由辩护人负责带到法庭。第二种观点认为对证人补偿的费用由人民法院支付。这种观点认为证人毕竟是依照法院的命令出庭作证的，而且刑事诉讼是国家行为，应当由法院代表国家支付。如果由控辩双方各自负担，似乎有贿买证人的嫌疑，导致证人作证的可信性受到怀疑。因此，对于控辩双方要求传唤到庭的证人，应当由控辩双方提出申请，由法院发出出庭通知书，如果不到庭由法院负责强制到庭或给予处分，如果出庭则由法院负责支付经济补偿。笔者认为，在刑事诉讼中，证人费用由人民法院统一支付是较为合理的。主要理由是：第一，从刑事诉讼的性质来说，刑事诉讼并非纯粹的当事人之间的个人利益纠纷，而是代表国家利益的公诉机关和破坏社会秩序的被告人之争，刑事诉讼的结果也是直接关系到国家和公共利益，刑事证人作证的目的从根本上说是帮助国家司法机关探寻事实真相，所以证人作证不存在使哪方当事人受益的问题，其补偿理应由法院承担。第二，从诉讼对抗双方的地位看，刑事诉讼中辩方与控方还不是平等的关系，在力量对比上也比较悬殊。如果让无力支付证人的费用被告人承担由此带来的不利后果，有违保护被告人权益的法律原则。第三，从证人义务的对象来说，证人作证是对国家履行义务而非对当事人履行义务，特别是在人民法院依职权传唤的证人究竟属于哪一方很难确定，因此人民法院应当成为支付证人作证补偿主体。而且，证人费用由人民法院统一支付，也有助于保证证人的中立性。

当然，考虑到目前法院的经济收支关系，有必要将证人作证补偿的费用单列，由国家财政单独划拨。如果国家财政确实有困难，也可以考虑由专门设立的证人基金委员会支付一部分，该基金会的款项来自于诉讼费用的提取和社会的捐赠。

2、证人作证经济补偿的范围和标准

关于证人补偿的范围，《证据若干规定》第五十四条规定的是证人出庭作证而支出的合理费用，没有进一步明确其范围和标准。根据其他国家关于证人作证补偿范围的规定，合理费用至少应该包括证人出庭作证时的误工费、交通费、住宿费、伙食补贴等内容。有人对是否有必要补偿误工费存在异议，笔者认为对于作证的证人来说，误工费是不可忽视的一笔损失，是作证行为的主要成本，不给予补偿有悖公平原则。至于补偿的标准，由于证人的收入有高下之分，按照其实际收入补偿显然不太现实，所以补偿只能是一个均数。如果证人有特定工作，误工费主要是作证期间所在单位的日平均工资和奖金，如果证人无固定工作，那么误工费就应参照当地居民日平均收入计算。至于证人作证支出的交通费、住宿费、伙食补贴，应当由法院确定一个以普通公民的住、行、食为基础的差旅费报销标准，根据证人的远近、交通状况、生活水平决定，不能过高也不能过低。对于证人因为作证而遭受的其他损失，如被告人的打击报复造成的人身伤害和物质损失，应当参照《国家赔偿法》的有关规定执行。由于证人补偿从根本上来说还是一种补偿，所以只能以证人的直接损失为限度，间接损失难以量化故不在此列，至于给予证人奖励更非补偿的应有之义。

3、证人作证经济补偿的程序设置

关于证人补偿费用支付的时间，国外证通常有两种方式：一是在证人出庭以前，即由送达人员在向证人送达出庭通知时向其预先支付一天的作证费用。如美国《联邦刑事诉讼规则》第十七条规定，执达官在送达执达传票时应当向确定的被送达人移交一张传票，并向被送达人提供法律允许的出庭一天的费用和交通费。证人在履行作证义务后，凭有效证明可以向法院提出请求，法院在核实后应及时支付。二是在证人作证完毕后的当天支付，如英国法律规定，证人在履行完作证义务以后，即可以在专门设立的服务处领取交通、误餐、经济损失等方面的补偿金。笔者认为，证人经济补偿是针对愿意作证的人而言的，证人没有作证之前，无法肯定他是否能履行义务，补偿费用无从谈起，而且由于证人作证的具体费用难以确定，提前支付补偿费存在一定的困难，所以事后支付应当是经济补偿的一个原则。但是，对于那些经济困难的证人来说，差旅费就是一笔不小的开支，提前支付出庭费用有利于促进证人出庭，所以该原则也应当有例外。即对经济确实有困难的证人可以酌情先行给付一定的补偿费，但应当由其出具出庭保证书，如果证人无正当理由拒绝作证或由司法机关强制到庭，则应当退还预支费用。对于要求预先支付补偿费用的，应当至迟在送达开庭通知书之日提出申请，由法院决定；对于大部分时候支付补偿费用的证人，笔者认为不必要进行申请，应当由法院在合理的期限内（例如作证后一周）主动发给，以免去证人奔波之累。