调解制度作为一种独立的纠纷解决机制，是诉讼外化解纠纷的重要途径。它能通过劝导、建议和调停等方法促使双方当事人相互谅解，达成合解，平衡各方利益，最大限度地消除矛盾。其中，独立的劳动调解制度在协调劳动双方当事人利益、平息劳动争议、促进和谐劳动关系的建立方面发挥着更为重要的作用。

劳动法律关系作为脱胎于民事雇佣合同的社会重要关系，不同于一般民事平等主体间的合同关系，而更多地体现着身份关系的属性，劳动者和用人单位之间比一般民商事主体更强调相互的信赖和合作。比如在劳动合同履行过程中，劳动者负有忠实劳动，不得从事影响本职工作的兼职，不得从事与本职工作有竞争关系的副业以及保守商业秘密等义务，而用人单位有提供安全劳动场所，提供劳动培训和平等擢升劳动职位的义务。如果双方缺乏相互的信赖，劳动合同就丧失了维系的基础，劳动关系也就宣告破裂。但是劳动合同履行过程中，在双方当事人的意志之外，难免会产生各种纠纷。如果没有独立的调解制度，当事人不得不直接依赖于仲裁和诉讼，而仲裁和诉讼程序都遵循当事人主义，强调双方当事人的对抗，这必然有损双方的信赖基础，从而使劳动关系难以维持，不利于劳动关系的和谐稳定。因此有效的诉前调解制度作为化解劳动争议纠纷的第一步，对于维护劳动关系的稳定，促进和谐劳动关系的建立具有重要意义。

现行劳动调解制度的不足

1993年实施的《企业劳动争议处理条例》规定，企业可以设立劳动争议调解委员会负责调解本企业发生的劳动争议。企业劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位和工会代表组成，工会代表担任调解委员会主任主持调解。这是一种以工会为核心的独立的劳动调解制度。再加上劳动仲裁和诉讼，我国的劳动争议解决制度被描述为一调一裁两审制。不过，这种独立的劳动调解并非是劳动争议的必经程序。虽然这种内设于企业的劳动调解制度看上去很美，但是其实施效果并不理想。总的来看，有以下几个方面值得反思。

首先，工会组织不健全，调解委员会难以建立。在劳动争议滋生的中小企业，很多并没有工会，即便有也是名存实亡，根本不能发挥应有的职能。根据相关统计，截至2004年，全国建立了15万多个企业内劳动争议调解委员会，同比减少1万多个，相对于全国的企业数量，组建率仅为11.2%。

其次，工会公正地位丧失导致调解委员会功能式微。当前，用人单位的工会并不能独立行使职能，很多工会干部由单位任命，以至怕得罪领导、怕丢饭碗的思想盛行。此外，调解委员会的工资和活动费用也不独立，完全由用人单位支付，工会的公正地位也就无从谈起。在这种情况下，面对尖锐的矛盾，工会往往唯唯诺诺不能有效开展工作，更不能及时化解矛盾。根据统计，2004年劳动调解委员会的调解成功率仅为27%。

再次，劳动调解的非强制性弱化了其应有的功能。劳动调解的非强制性包括两个方面。一是程序上的非强制性，二是调解结果即调解协议的非强制性。当前的劳动调解并非是劳动争议的必经程序，只要有一方当事人不同意就不能进行调解。特别是由于调解协议的非强制性，当事人对调解极为漠视。而调解委员会功能的式微也使得劳动者对调解委员会失去了信任，从而倾向于直接仲裁，使得调解形同虚设。

劳动调解相关立法草案的规定

针对以上问题，在学者和实务部门的共同推动下，《劳动争议调解仲裁法》正在制定过程中。根据现在公开的草案来看，有以下三大变化。

第一，劳动调解机构独立于企业。在草案中，调解权力被赋予给了劳动调解仲裁委员会。调解仲裁委员会集调解和仲裁功能于一身，包括政府代表、工会代表、用人单位代表以及法律专家，既保证了专业性也保证了广泛的参与，提高了调解的有效性。最为重要的是，劳动调解仲裁委员会由省、自治区和直辖市人民政府组建，经费由财政保障，从而完全可以超越企业利益，成为公平的调解和裁判机构。

第二，劳动调解成为劳动争议解决的前置必经程序。按照草案规定，调解成为劳动争议解决的必经程序，且前置于仲裁和诉讼。即发生劳动争议，当事人应当向劳动调解仲裁委员会申请调解，调解不成的才能进行仲裁。这样一来，一方面，前置的调解程序符合劳动关系的人身属性，将劳动争议案件优先由调解而非对抗性的程序进行化解，不会破坏当事人之间的信赖，有利于维护和谐的劳动关系。另一方面，前置的调解程序比仲裁和诉讼程序快捷，便于当事人实现自己的权利，特别是矛盾不大，争议较小的案件。

第三，劳动调解协议具有法律效力。调解的最终效果表现于调解协议，为了实现劳动调解的纠纷解决功能，草案规定调解协议具有法律效力，可以申请法院强制执行。

劳动调解相关立法草案的不足和建议

从内容来看，《劳动争议调解仲裁法》草案有了实质进步，有助于劳动关系的维持。但是，相关规定仍然存在体系化的矛盾，过于刻板，缺乏对劳动者选择权的尊重。

(一)个别劳动争议调解制度设计的不足和建议

首先，个别劳动争议的强制调解有悖自愿原则。调解如果不是基于当事人合意而进行，调解成立的可能性就会降低，只会徒然浪费双方当事人与主管机关的时间和资源，况且又有干预和妨碍劳动者行使诉权的嫌疑。

其次，不区分劳动争议性质的强制调解难以发挥有效作用。劳动调解制度并非万能，应当合理确定劳动调解的意义和目标，有所为而有所不为。劳动调解旨在通过调解不伤和气地解决纠纷，从而为劳动关系的持续奠定基础。如果像在仲裁和诉讼中双方都撕破了脸，劳动关系谈何维持。这也是劳动仲裁和诉讼关于维持劳动关系的裁判难以执行的原因。而事实上，多数劳动争议都因离职或解雇而引发，因为在劳动供给大于需求的时代，正常劳动过程中，即便有纠纷，劳动者为明哲保身，常常无奈地接受很多不公平待遇，而离职或遭解雇时则会将积压的矛盾激发。因此劳动调解应当准确界定劳动争议的性质，区分便于调解和难以调解的劳动争议事项，对辞职引发的劳动报酬和社会保险等争议应当允许直接提起仲裁或者诉讼。

其实，要解决以上个别劳动争议的调解问题，只要将选择调解的权利单方赋予劳动者即可。毕竟是否维持劳动关系主要取决于劳动者的态度，如果劳动者认为还有维持劳动关系的必要，则其可以选择调解化解矛盾、解决纠纷。而如果纠纷产生于辞职或者解雇，那么劳动者应当有权提起仲裁或者诉讼。这样既避免了企业恶意提起调解以拖延时间的弊端，也充分尊重了劳动者的选择权。

(二)集体合同调解制度设计的不足和建议

草案对集体合同争议采取了非强制性调解的规定，即对于集体合同争议，草案采取了约定仲裁，否则诉讼的安排。这样的考虑似乎有些欠妥。如果说和谐劳动关系是博弈的结果，那么集体合同关系到劳动者的基本保障，它是个别劳动合同的底限。因此集体合同在稳定劳动关系中的重要意义不言自明，而相关争议则基本都是群体性争议，处理不当容易激发矛盾。为此，很多国家规定了强制仲裁、国家特别机关强制调解等制度。比如，美国2003年1月针对农工出台了强制调解法案。根据该法案，如果农工工会不能在180天内和用人单位达成集体合同，调解员将有不超过30天的时间进行调解，如果不能达成调解协议，则该调解员必须在21天内提出相关条款和最低工资建议。农工关系委员会全面审查该建议，并发布最终条款。一旦发布最终条款，任何一方都可以在60天之内请求法院强制执行。在劳动者权利保护不足的现状下，充分保护劳动者基本权利的类似制度应当予以借鉴。