最近几家报纸报道了牧羊集团商业秘密被侵犯案。它向人们表明，商业秘密保护中尚存在一些值得注意的问题。我国反不正当竞争法第10条对商业秘密作出了规定，刑法第219条也对以刑罚手段处罚侵犯商业秘密的犯罪行为作出了规定。这些规定，是我国保护商业秘密的法律依据。正确理解这些规定，有利于更有效地保护商业秘密权利人的利益。

一、如何理解商业秘密的构成要件

反不正当竞争法和刑法都以同样的语言作出规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一规定，揭示了商业秘密的构成要件：

1、非公开性，即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。

2、有用性，或称作实用性，即作为该种秘密的信息具有商业价值。

3、秘密管理性，即权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度等。

上述条件是商业秘密必须具备的条件，是相互联系的、缺一不可的。这里的非公开性，仅指上述信息没有公开，并不以新颖为必要条件。虽然信息新颖，但公开于众了，则不成为商业秘密。

二、鉴定在认定商业秘密上的地位

无疑，经营信息是否构成商业秘密，是无需鉴定的。只是在认定技术信息是否构成商业秘密时，才存在着是否需要专家鉴定的问题。

所谓需要鉴定，也仅仅是通过鉴定证明某技术信息有用，能够给商业秘密权利人带来商业价值，它并不能证明该技术信息的非公开性和秘密管理性。即使鉴定作为技术秘密有用性的证明，也不是惟一的。商业秘密权利人完全可以用生产经营中技术秘密产生经济利益的事实证明其实用性，或者提出因商业秘密的侵害人侵害商业秘密而权利人受到损失、侵害人获得了经济利益。并且，商业秘密权利人更可以不限于有用性，而在商业秘密要件构成的总体上提出证据。譬如，一旦出现商业秘密被侵犯的事实，商业秘密权利人证明商业秘密的侵害人是通过非法手段获得商业秘密的；或者，提出已经对该信息采取了保密措施，而商业秘密的侵害人违反保密义务的事实。这些，都可以成为认定商业秘密或认定侵害商业秘密的证据。

三、如何确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿范围

应该说，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿范围是比较困难的。

但是，依据反不正当竞争法第20条的规定是可以确定责任范围的。该条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵害人在侵害期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。侵犯商业秘密属于不正当竞争行为之一种，理应根据这一规则确定损害赔偿范围。侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，应是商业秘密的侵害人因侵害他人商业秘密而增加的利润额，加上被侵害者因调查侵害人侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。