根据我国《刑法》的规定，虽然没有犯罪，但是只要积极参加了黑社会组织就构成了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。但是《刑法》的要求是积极参加，所以对积极参加应当根据案件实际情况给予充分的考虑。另外，如果在参加黑社会组织的期间又构成了其它犯罪，则所构成的犯罪与此罪数罪并罚。

黑社会性质组织与黑社会组织罪

黑社会组织既已成为全球性的瘟疫，那么，我国大陆境内有否黑社会组织？从此种犯罪产生形式研究，无外乎两种：1、大陆境内现实是否产生有黑社会组织，将其称之为自产型。2、大陆境内现在不产黑社会组织，不等于境外的黑社会组织不渗透进入，将其称为渗透型。根据我国刑法典第294条的规定，应当说我国大陆无自产型的黑社会组织，但是根据本条第2款规定有渗透型的黑社会组织罪的成员，其来源是专指由境外黑社会组织向大陆境内派遣渗透发展黑社会组织成员，而发生的犯罪。正如五届全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于中华人民共和国刑法修订草案的说明》中说：在中国，明显、典型的黑社会犯罪还没出现，但是带有黑社会性质的犯罪集团已经出现，横行乡里、称霸一方、为非作歹，欺压、残害百姓的有组织犯罪时有出现。这是我国最高权力机关对大陆有黑社会组织犯罪发展状况的基本估计，这个估计已讲明了我国立法者将中国大陆境内黑社会犯罪分为典型的与非典型的。典型的专指黑社会组织犯罪，非典型的即指黑社会性质组织犯罪，它是两种不同的犯罪组织形式，是由两个不同有组织犯罪的主体实行犯罪而产生的两个不同罪名。

根据刑法第294条的规定和全国人大常委会关于刑法第294条第1款的解释12．所谓黑社会性质组织，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，称霸一方、为非作恶，欺压、残害群众，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会秩序的群体。为正确理解刑法第294条第1款的立法本意，便于在司法实践中对黑社会性质组织的认定，2002年4月28日第九届全国人大常委会第27次会议通过颁行《关于刑法第294条第1款的解释》（以下简称全国人大常委会《解释》）。该《解释》第1款规定：黑社会性质组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者，领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。该《解释》对黑社会组织应同时具备四个基本特征的规定，揭示了黑社会组织的一般特征，是司法实践中认定黑社会组织的统一的整体性准则，为科学全面的认定黑社会性质组织提供了法律依据，只有四个特征同时具备才能认定黑社会性质组织，并将其与其他犯罪组织区分开来。

为此，笔者遵照我国刑法和前述《解释》规定，在司法实践中认定黑社会性质组织，还应注意的问题提出几点见解：

1、黑社会性质组织与黑社会组织是两个不同形态的犯罪组织。两者从性质上虽然都是有组织的犯罪集团，本质上都具有独立于主流社会的反社会性，但是，两者毕竟不是同一个犯罪组织体，在司法实践中必须将两者严格区别开。因为：（1）从犯罪组织的发展规律研究，黑社会性质组织作为犯罪组织，其发展规律是由低级向高级发展。一般表现为：一般的犯罪团伙黑社会性质的犯罪组织黑社会的犯罪组织13。（2）从犯罪组织的形态研究，黑社会性质组织是黑社会组织的低级形态，或称不完备形态、不成熟形态，黑社会组织则是高级形态，或称为典型形态。（3）从法律根据上，我国刑法中在第294条规定中属大陆境内自产型的即该条第1款中的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，第4款规定中的包庇、纵容黑社会性质组织罪。属渗透型的即从境外渗入的在第2款规定中的入境发展黑社会组织罪。根据我国刑法罪刑法定原则，既然刑法中分别设置两个罪名，当然就有各自犯罪构成的要件。因此，不能将黑社会组织特征套给黑社会性质组织，这样显然处于初级特征的黑社会性质组织不完全具备，极易放纵对此种犯罪的惩治。

2、稳定的组织结构体现。黑社会性质组织稳定的组织结构的衡量，应基于我国刑法犯罪集团的基本特征，第294条第1款规定和《解释》第1条，稳定的组织结构应同时具备以下几点：（1）成员稳定，组织者、领导者明确稳定，骨干成员固定，塔型结构层从首领、黑老大至一线层骨干人相对时间内固定不变；（2）机构稳定，即指各层机构固定，人员有出有入，机构框架始终捆绑不散；（3）规章制度稳定，即不论成文或不成文的规章始终作为组织成员的行为规范，维系组织的运转机制；（4）支持组织实行犯罪活动的资财有稳定性保障。上述各点稳定均以实际实施为定论，有无成文不应影响事实成立。

3、获取经济实力的手段性质问题。采取非法手段，聚敛钱财，是黑社会性质组织产生、发展、生存的基本条件。无论这种犯罪组织原始资金的暴力掠夺敛财阶段，还是发展到一定较高程度将资金转化为资本进行投资，借以扩大再生产方式谋取更大的经济利益阶段，其主观目的都是为增强犯罪组织的经济实力。因此，它不惜采取一切违法犯罪手段，即使是有合法招牌的公司企业大多也是为掩护非法犯罪活动，而形成职业化的犯罪企业。对这类职业化的犯罪企业不能仅看其有无生产、经营、销售或开采许可证，工商登记注册，税务登记等证件的表面资料，关键要审查其进入上述范围真实合法条件与行为。如有的重点矿域的稀有金属矿区被少数不法分子以不法行为进入取得工商等证件后，即采取不正当竞争手段蚕食国有矿产，进而控制矿区产品的开采，市场销售，形成对该矿业的整体控制，严重影响销售价格的，应认定为严重破坏经济秩序的行为。

4、利用国家工作人员的包庇或纵容的事实确认。为利用国家工作人员的特殊身份对犯罪组织的活动予以包庇或纵容，若既能利用成，又有结果，当然事实应予成立。而对已实行了寻求利用对象的行为，但未得结果，暂时未奏效的以至最终未寻到的能否认定为事实成立？笔者认为从其主观要件行为性质，危害结果的选择和客观上实际实行行为结合看，不能否定该事实的成立。对于主观上寻求利用，进而包庇或纵容其违法犯罪活动，客观上已进行了寻求利用的，不论最终寻到、未寻到或利用成，不应否定其黑社会性质组织的属性。

5、黑社会组织的本质特征是一定的社会控制性。黑社会性质组织是与主流社会背道而驰的反社会组织，其行为方式是通过控制社会，达到反社会。在社会主义制度下，要控制社会，就必然在执政掌权的政党和国家工作人员中寻求对象，进行黑社会与一定腐败政治的结合，在结合中黑社会将合法权力转化，利用合法权力的特殊价值，形成非法控制或者重大影响主流社会，这种控制式重大影响一定社会的实质就是反主流社会。

《刑法》第二百九十四条：组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。