[案情]

2001年12月31日，以胡某为业主的泸县某农贸市场与卢某签订《集资修建某农贸市场周边联建房的合同书》。合同约定：甲方原告将其“二、三栋二单元二层一号，三室二厅二卫房屋一套，以43400元的价额售与被告乙方。”合同还同时约定了付款进度和房屋竣工交付日期。合同签订后，卢某先后给付泸县某农贸市场业主胡某房款15000元。2003年10月房屋完工后，胡某即将钥匙交付卢某，卢某即对房屋装修后搬进居住。此后，双方为交款事宜发生争执，即胡某称被告不交款、卢某称胡某不收款(附有证人证言)。胡某于2003年11月8日向卢某发出“限期按合同约定交付余款，否则解除合同”的书面通知；2004年1月6日胡某再次通知卢某“合同已解除，要求被告退款、退房并撤出屋内装修材料。”2005年6月、7月胡某将该诉争房屋以自己的名义办理了房产证和土地证。2006年1月胡某即以停止侵权、恢复房屋原状、返还房屋为由向法院提起诉讼。

原告认为，虽然双方曾签订联建房合同，但因被告违约拒不按约定履行付款义务，书面通知被告已解除合同。此后，被告以欺骗手段获得了该房钥匙后，进行装修居住。但该房屋现已由原告以其个人名义办理了房屋所有权证、土地使用权证书，属原告个人财产，因此，被告非法占有原告房屋财产，侵犯原告的财产权益，故请求法院判令被告停止侵权、恢复房屋原状、返还房屋。

被告认为，被告占有该房是以双方的商品房联建合同（即以联建的方式进行商品房买卖）为基础，是被告履行合同义务而合法占有，并不是擅自的非法占有。尽管被告违约将其房屋办为自己的产权，但这并不影响被告因原告履行合同义务而合法占有的事实，因此，被告并未侵犯原告财产权益，故请求判决驳回原告的诉讼请求。

[分歧]

本案在审理过程中有三种意见：

第一种意见认为，应支持原告的诉讼请求，判决被告停止侵权，恢复房屋原状、返还房屋。第二种意见认为，应直接判决驳回原告的诉讼请求。第三种意见认为，法官应行使释明权，告知原告以合同纠纷起诉，请求解除合同返还财产，否则判决驳回原告的诉讼请求。

[评析]

笔者赞同第三种意见。

第一种意见的理由是：虽然双方曾有商品房联建合同（实质为以联建的形式进行商品房买卖），但被告在该合同履行中违约拒不履行付款义务，导致原告已通过通知的方式解除该联建房合同。况且在合同解除后，原告已通过合法途径将该房产权办为自己名下，因此，原告本人是该房屋的合法所有权人。而被告是该房屋的非所有权人，其对该房的占有是明显的非法占有，故原告以其诉称理由诉请被告停止侵权，恢复房屋原状、返还房屋应予支持。

第二种意见的理由是：虽然原告以房屋买卖合同已解除为由，将被告所买房屋办为自己的产权，并以被告侵权为由提起诉讼。但被告占有该房是以双方之间的买卖合同为基础的，以原告履行合同义务而合法占有。虽然原告将其诉争房产权已办在自己名下，但其与该农贸市场业主系同一人，能够继续履行与被告的合同义务，为被告办理产权手续。因此，被告并未侵犯原告权益，且原告诉称的合同已解除并未审理确定，也不是本案中需要解决的问题。

对于上述理由，笔者均不赞同。

该案中，虽原告以自己的名义办好了房地产证后，以被告侵权为由提起诉讼，从表面看来，似乎有点道理。其实不然，因双方诉争房屋是以房屋买卖为基础，且被告占有该房也是在房屋买卖后，原告履行合同义务，而合法占有（根据商品房买卖合同司法解释第十一条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定除外”），并不是非法占有。所以该案法律关系的性质应为房屋买卖合同纠纷，不是简单的侵权纠纷，据此，根据证据规则第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”及四川省高院关于贯彻执行《最高法院民事证据规则规定》的意见第七条规定“第一审程序中，经开庭审理，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当书面或口头告知当事人在十日内变更诉讼请求，当事人不变更的，判决驳回其诉讼请求”规定，又据《省高院关于规范民事诉讼举证、质证、认证意见》第二十五条规定，应当释明而未释明的，发回重审。因此，本案应由法官行使释明权，告知原告变更诉讼请求，以合同纠纷起诉，请求解除合同返还财产。否则，判决驳回原告的诉讼请求。

（作者：张朝云