针对日益严重的赌博违法犯罪问题，国家决定从2005年1月至5月，在全国范围内组织开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动。同时，为准确打击赌博犯罪，“两高”正在研究制定相关司法解释。为防止党员干部参与赌博，中央纪委、中组部也发出了《关于严肃查处党员和干部参与赌博的通知》。这些都表明了国家打击赌博行为的坚定决心。经调查了解，我国挪用公款（资金）犯罪大多是为了赌博，并且这些案件行为人因赌博而输掉的绝大多数款项是付之东流，给国家和集体造成巨大损失。究其主要原因，是因我国刑法对这类犯罪的打击力度不够。与贪污罪比，贪污上了十万元就可能判死刑。而同是经济犯罪，而挪用公款（资金）罪则无死罪。法律和司法解释将此类行为规定为，构成赌博罪的实行数罪并罚，但无论怎么数罪，挪用公款（资金）赌博输了多少钱不能退还，也判不了死刑，顶多无期徒刑。因此，笔者认为挪用公款进行豪赌，在一审宣判前无力退还的应按贪污罪论处，以加大打击力度。

关于挪用公款进行赌博以贪污罪处理，我国79刑法和最高人民法院和最高人民检察院作过规定。1997年刑法修改时，取消了类似规定。但最高人民法院1998年作出的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚，也就是按照贪污罪定罪处罚。这个规定，突破了现行刑法的规定，但在司法实践中又是适用的。这是最高法院基于当前携带挪用的公款潜逃现象严重而作出的规定。但这毕竟是下位法对上位法的冲突，笔者并不赞同用司法解释的形式来规定挪用公款转化为贪污的情况，而应从《刑法》修正的层面来解决。

挪用公款（资金）进行豪赌可转化为贪污的理由是：第一，从主观上讲，行为人挪用时是想归还，但也明知可能无力还回。且明知赌博行为是非法的，因而其主观上非法占有的故意可以说一开始就存在。当输掉后，无力退还，应认定其非法占有的故意成立。无力退还，既包括客观上无力退还，也包括主观上不想退还。客观上无力退还要认定其非法占有故意，是基于行为人对赌博的风险有认识，他是放任了危害后果的发生，符合刑法上关于间接故意的规定。主观上有能力退还而不愿还的，完全符合直接故意的特征，非法占有的故意明显成立。第二，客观上，行为人为了实现挪用公款进行赌博的意图，往往是采取秘密手段挪用公款，以达到秘挪秘还的目的。这里，行为人的行为方式与贪污罪的客观表现方式窃取、侵吞、骗取并无实质不同。第三，侵犯的客体，在赌博输掉无力退还的情况下，使公共财物的所有权丧失，与贪污罪的侵犯客体即侵犯财物所有权上一致的，就不再是公款使用权受到侵犯的问题。第四，主体上讲，贪污罪的主体比挪用公款罪的主体要求低，即准国家工作人员也可构成贪污罪，而挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员的身分，但准国家工作人员挪用公款的按挪用资金罪处罚。当挪用公款和挪用资豪赌无力退还时，按贪污罪论处，二者的主体之和恰是贪污罪的主体。

考虑到挪用公款（资金）的特性，为了给行为人自新的机会，不宜象1985年两高司法解释作出的规定那样，只要行为人用于赌博即按贪污论，这种一刀切的方式是不恰当的。因而，应给他们一个退还的时间。这样，既可以使打击面不太大，也可以为国家挽回经济损失，还可以利于行为人悔过自新，达到法制效果与社会效果的统一。且在立案条件上也应与单纯的贪污罪有所区别，无力退还数额达到一万元以上的才按贪污罪定罪处罚。

所以，笔者建议，在《中华人民共和国刑法》第三百八十四条中增加一款为第三款：挪用公款（资金）进行赌博，在一审宣判前无力退还的，按照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

夏思扬