聚众斗殴是社会多发性犯罪之一，往往具有参与人数多、关系错综复杂、社会影响大等特点，认定时较难把握，并易于和其它罪相混淆。笔者拟对聚众斗殴罪认定中遇到的一些争议问题进行初浅探讨。

一、斗殴一方为三人以下可否构成聚众斗殴罪

“聚众”是构成聚众斗殴罪的客观要件之一，一般是指双方都纠集三人以上（含三人）的行为，在实践中，常出现斗殴一方为三人以上，另一方只有一人或二人的情形，该情形下双方是否可构成聚众斗殴罪？目前较为一致的看法是：对三人以上一方以聚众斗殴罪处罚，对不足三人的一方不以聚众斗殴罪处罚，构成其它犯罪的以其它罪定罪处罚。笔者认为，这一思路是正确的，聚众是一种单方性行为，一方聚众行为的实施不以对方聚众行为的实施为要件，因而聚众一方可以构成聚众斗殴罪。对没有聚众的一方，在认定时情况较为复杂，可分以下三种情况来分析：一是没有聚众一方未与对方打斗，只是实施了正当防卫行为，则依正当防卫的有关规定处理；如果与对方打斗，并致对方有人伤害或死亡，则可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。二是某一人或二人呈能，要“单挑”或“双挑”某一伙人，双方发生斗殴，在这种情况下，未聚众方在斗殴中起了挑衅作用，若造成了严重后果，定寻衅滋事罪较为合适。三是参与斗殴人员只有一人或二人，其原因是该方叫来参与斗殴的人未能准时到达或虽到现场但只“观战”并未参战，在这种情形下，不足三人一方主观上具有聚众斗殴故意，客观上实施了聚众行为，只是由于其它原因而未达到聚众斗殴目的，故仍应以聚众斗殴罪处罚。

二、构成聚众斗殴罪是否要求斗殴双方都具有斗殴故意

聚众斗殴是故意犯罪，构成聚众斗殴罪，主观上必须具有斗殴的故意。但是否双方必须具有斗殴故意才能构成聚众斗殴罪，理论界与实务界都有不同认识，有的认为只要一方有斗殴故意就可构成聚众斗殴罪；有的认为必须双方具有斗殴故意，因为，双方进行相互殴打是聚众斗殴罪的客观要件，一方具有斗殴故意是认定对方斗殴故意成立的前提；同时，双方都具有斗殴故意，是区分聚众斗殴罪与故意伤害、故意杀人、寻衅滋事等犯罪的本质特征。对于仅有一方具有殴打的故意的聚众犯罪，实际上是一方对另一方的共同故意加害，构成什么罪就以什么罪论处。笔者认为，聚众斗殴罪的构成一般要求双方都有具有斗殴故意，但也存在一方的斗殴故意不以对方主观方面变化而变化的情形，如双方本来决定进行聚众斗殴，但在斗殴开始前一方商量要重伤对方人员，这时，该方的斗殴故意实际已转变为伤害故意，但我们并不能以此而否认另—方的聚众斗殴行为的性质。

三、在一次聚众斗殴中，有的人持械，有的人未持械，如何处罚

在聚众斗殴中，如果一方持械，对方未持械，则分别按持械聚众斗殴与一般聚众斗殴行为处罚；但一方参与斗殴人员中，有的持械，有的未持械，是全部按持械聚众斗殴处罚，还是依情况分别按一般聚众斗殴与持械聚众斗殴处罚？笔者认为，在聚众斗殴活动中，只要一方有人持械，该方原则上都应按持械聚众斗殴处罚。

首先，持械斗殴发生一般有以下情形：

1、一帮人先行商定分工，部分人持械，部分人从事其它行为，这只是行为人内部分工不同，并不能否认全案持械这一性质。

2、一部分人持械，另一部分没有持械的人积极参与，尽管该部分人没有持械，但他们明知其他人持械而参与斗殴，其行为己成为整个持械斗殴行为的—部分。

3、一部分人并不知道自己的同伙持有器械，直到斗殴时，持械人才拿出器械与对方打斗。这时，对未持械人要具体分析，如果持械人拿出器械后，他们继续参与，则该部分人也应以持械斗殴行为处罚；如果没有持械人看到自己同伙拿出器械后立即中止了斗殴行为，则不应视为持械斗殴行为。此外，持械者在斗殴过程中始终未拿出器械，而其他人也不知道该部分人持有器械，对未持械者也不应以持械斗殴行为处罚。

其次，聚众斗殴只处罚首要分子和其他积极参加者，依刑法关于共犯的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于犯罪集团以外的主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚，因而，对在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的首要分子和部分属主犯的积极参加者，不管其是冲锋在前或坐镇指挥，不管其是持械还是未持械，均应对此次犯罪活动负全部责任，尽管只有部分人持械，他们也要按持械聚众斗殴量刑处罚。

再次，从实践看，聚众斗殴往往人员较多、规模较大，很难查清谁持械，谁没有持械，如果死抠这一情节，对两者分别处罚，反而不利于审判实践。

四、聚众斗殴致人重伤、死亡的，责任如何承担

依刑法第292条第2款规定：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”该款对聚众斗殴罪的转化作了明确规定，但对如何转化有不同的理解：狭义的理解认为，致害方的首要分子和直接行为人应肘全案后果负责并予以转化定罪，对于其他积极参加者，应根据其有否致人重伤、死亡的客观行为及其作用来确定；广义的理解认为，应全案转化认定为故意伤害罪或故意杀人罪；还有一种更广义上的理解，即聚众斗殴致人重伤、死亡的，不仅致害一方应全部转化定罪，另一方构成聚众斗殴罪的行为人也均应转化定罪处罚。

笔者认为第二种理解较为妥当。

首先，聚众斗殴罪在本质上属于共同犯罪，各共同犯罪人虽然实施的是聚众斗殴，但对聚众斗殴行为可能致人重伤、死亡的危害后果，都有概括性预见，属不确定的故意。

其次，如果按狭义的理解，就会出现在一共同犯罪中，不同的个人构成不同的犯罪，这在理论上是不能成立的。

再次，最广义的理解认为没有致人重伤、死亡的—方也转化为故意伤害、故意杀人罪，有违罪责自负原则。同时，被他人致重伤或死亡的积极参加者，自己被致重伤还要定故意伤害罪，自己被杀害还属杀人犯，这与犯罪构成要件不相符。最后，广义的理解有利于实践操作。如果将首要分子和直接致人重伤、死亡的行为人和其他积极参加者分开定罪，则首要分子不仅要对故意伤害罪或故意杀人罪承担刑事责任，还要对聚众斗殴罪承担责任，实行数罪并罚，这与刑法基本理论是不相符的。而且，聚众斗殴人数多，场面混乱，往往很难查清致人重伤、死亡的具体行为人，如果只能由首要分子和直接致人重伤、死亡人员承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，就会产生对重伤、死亡后果难以落实责任而最终难以追究责任的情况。

在认定聚众斗殴罪转化为故意伤害、故意杀人罪时，对一些特殊情况要具体分析，如果聚众斗殴的首要分子与某些积极参与者事先预谋，不仅聚众与对方斗殴，还要杀死或重伤对方某个参与者，并在斗殴中将预定的对方杀死或杀伤，对这些预谋者应以故意杀人罪、故意伤害罪与聚众斗殴罪予以并罚。如果斗殴者商定只进行斗殴，但在斗殴中，某个参加者为报私仇，趁此将对方某个斗殴参与者杀死。那么只能对该人以故意杀人罪直接定罪，其他人则按所触犯罪名处罚。

王惠中