2006/05/17天下房地产法律服务网张东伟律师

作者按:本人曾在以前写过类似问题的文章,《对商品房预售认购书法律效力的探讨》,刊登在本站,由于新旧法律的交替及本人掌握法律知识的深化,有些观念需要更新,本文就是对以前该文章某些内容的补充。

开发商在房地产开发建设过程中，如要对期房进行销售，则必须要办理商品房预售许可证，否则销售行为不受法律保护。但要取得该商品房预售许可证，则楼盘的开发资金必须要达到某一界限，比如杭州市就有以下规定：房地产开发企业预售商品房，房地产开发项目的工程形象进度应当符合下列条件：一多层建筑已完成主体结构三分之一以上；二高层建筑已完成地面以下的主体工程。

因此，许多开发商为尽快募集一定的资金，且印证开发楼盘的市场销售前景（这是在向金融机构抵押融资时一个重要参考因素），常用的办法就是与潜在的购房人签约认购书，并收取一定数额的定金。

这种办法虽然是许多地方政府明文禁止的（如杭州市），但国家法律并未禁止。根据民法原则精神，法律不禁止的即为允许。因此，如杭州市内的签订了认购书，还是受法律保护的。下面我们先谈谈认购书与商品房预售合同两者之间的关系。

按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为本约。预约合同生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。认购书即是预约，其本认购书签约之日起十日内正式签约，只是预售人向买受人发出了在十天内，双方有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出必须要签订购房合同的要约。因此，如果认购书中有在约定的期限内不签订合同的，定金没收之类的约定是无效的。简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。

在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。

那么，如果双方签订了认购书，不履行认购书义务，又该如何追究责任？关于这问题，目前法学界还存在较大的争议，但有一点是共识的：如果购房合同不能签订是因为当事人违背了认购书中已经达成的事项造成，则该当事人就需要承担违约责任，已经支付的定金不能要回，收取定金的当事人应双倍返还定金。

举个例子：有个认购书约定：该楼盘销售价格为每平方米5000元，建筑面积120平方米，2007年1月交付使用。如果在签订购房合同中，任何一方对以上的三个数据不遵守，就需要承担违约责任。而如果是因为双方对争议解决方式（比如说是选择仲裁还是法院）达不成协议，则双方都无需承担违约责任。

以上说的是受法律保护的认购书。其实，并非所有的认购书都是受法律保护的。

根据目前我国法律规定和司法解释，签订一个受法律保护的认购书，必须满足以下条件：开发商已经办妥立项、规划、报建审批手续。也就是说，只要认购书的签订是在该审批手续办理完之后，即使没有商品房预售许可证也是有效的。如果没有办妥以上审批手续，那么极有可能会被法院认定为非法集资，甚至有合同诈骗之嫌疑。不但不受法律保护，严重的还会受到行政处罚直到承担刑事责任。

还要注意的一点是，如果开发商在签订认购书之时，以预付款等名义收取购房款，那么该行为也是违法的。道理很简单，既然还没有办理预售许可证，也就不可能存在是否可以预售的可能，当然也就不存在预付款之说法了。虽然，有时侯可以在法庭上让法官判定该预付款实质上是定金，但毕竟这是下策，存在很大的不确定性。

如最高人民法院民事审判第一庭就有以下观点：在认购书上常常出现的订金、押金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但如果认购书上已有约定：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，那么，此时的订金和押金即具有定金的性质。