(一)破坏永久性测量标志罪是否属于妨害国(边)境管理罪的范围
妨害国(边)境管理犯罪侵犯的客体是国家对国(边)境的正常管理秩序。对国(边)境管理秩序的破坏,也是这类犯罪与其他妨害社会管理秩序犯罪的区别所在。
无论是中国公民,还是外国公民(包括无国籍人),出入我国国(边)境,都必须按照我国出入境管理法律法规的规定,履行必要的通关手续。而对出入境的管理,也是一国主权的重要体现。如果不按照有关规定,随意出入我国国(边)境,必然破坏我国国(边)境的管理制度,扰乱国(边)境正常的管理秩序。另外,破坏界碑、界桩的行为,也与非法出入境一样,妨害了国家对国(边)境的管理。
至于破坏永久性测量标志罪,其侵犯的客体,就难以说是国家对于国(边)境的正常管理秩序。如果永久性的测量标志设立在国(边)境,对其实施破坏还可以勉强认为属于妨害国家对国(边)境的正常管理的话,那么如果这些永久性标志设在内地,对其实施的破坏行为,就无法说是侵犯了国家对国(边)境的管理秩序。当然,这种行为也妨害了国家的社会管理秩序,但并不一定而且在多数情况下并不是对国(边)境管理秩序的破坏。我国刑法第323条将破坏界碑、界桩罪与破坏永久性测量标志罪放在一起规定,而且置于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第三节妨害国(边)境罪小类之下,有所不当。有关该问题,还将在有关章节中说明,在此不赘述。
(二)妨害国(边)境管理罪是否可以表现为不作为的行为方式
妨害国(边)境管理罪在客观方面,表现为违反国(边)境管理法规,妨害国家国(边)境正常管理秩序的行为。
危害国家对国(边)境管理活动的行为形式多种多样,根据我国刑法的规定,具体表现形式可分为8种,即:组织他人偷越国(边)境,运送他人偷越国(边)境,为偷越国(边)境而以劳务输出、经贸往来等名义骗取出境证件,提供伪造、变造的出入境证件,出售出入境证件,偷越国(边)境,故意破坏边境的界碑、界桩或者永久性测量标志。
当然,并非所有上述行为都必然构成犯罪。如果情节显著轻微危害不大,就不作为犯罪处理。如偷越国(边)境,如果情节不严重,就属于一般违法行为;对界碑、界桩的轻微损害,也不宜作为犯罪来处理。
妨害国(边)境管理的行为在客观上都表现为作为的方式,不作为不构成妨害国(边)境管理罪。有学者认为,妨害国(边)境管理罪在客观方面可以表现为对于明知是企图偷越国(边)境的人员予以办理出入境证件或者予以放行的行为。笔者不同意这种观点,因为根据我国刑法第415条之规定,负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员,对明知是企图偷越国(边)境的人员,予以办理出入境证件的,或者边防、海关等国家机关工作人员,对明知是偷越国(边)境的人员,予以放行的,这种行为虽然也妨害了国家对国(边)境的正常管理秩序,但这种行为属于国家机关工作人员的渎职犯罪而不是妨害社会管理秩序的犯罪。海关、边防等国家机关工作人员对明知是偷越国(边)境的人员予以放行的行为,是一种不作为的犯罪,但这种行为已经不再属于妨害国(边)境管理的犯罪。
(三)单位不构成妨害国(边)境管理罪,立法的规定是否完全合理
妨害国(边)境管理罪的犯罪主体多数为一般主体,即达到刑事责任年龄(年满16周岁),具有刑事责任能力即辨认、控制自己行为的能力,实施了妨害国(边)境管理行为的自然人,包括中国公民、外国人和无国籍人。只有骗取出境证件罪,其犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位。
实际上,从立法合理性的角度来看,多数妨害国(边)境管理的犯罪,都既可以由自然人实施,也可以由单位组织实施。如单位也可以组织、运送他人偷越国(边)境,负责办理出入境有关证件的单位还可以出售有关证件。但由于立法并没有将这些由单位组织的行为作为单位犯罪处理,如果由单位实施这些妨害国(边)境管理的行为,就只能作为自然人犯罪来对待。但这就在立法上显得不十分协调,因为同样是单位组织实施的行为,为何有的犯罪主体可以是单位,有的则不可以?立法设置单位犯罪的标准不明确。我国刑法对单位犯罪的规定,采取的是刑法总则与分则相结合的立法模式,即在总则中对单位犯罪予以一般性规定,在分则中具体规定哪些犯罪可以由单位作为犯罪主体。正如有学者所指出的那样,这种立法规定方式,是立法者主观臆想的产物,对于司法实践中大量存在的由单位组织实施的犯罪采取的只能是漠视态度,而这无疑有损主体定罪上的平等。
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