今年3月14日16时许，一个年轻小伙子出现在宁波市象山县某银行的营业柜台前。他拿出5万元现金，并填写了一个贷记卡账号，要求将钱存入该账户内。营业员将钱存入后，打印了存款凭据，要求小伙子签字确认。

此时，小伙子拿出电话，拨通了一个号码，说道：我把钱汇过去了，你查查看有没有收到。和对方通完话后，小伙子立即一脸踌躇地对银行工作人员说：不好意思，刚才账户存错了，你帮我转存一下。只见，他又掏出另一张借记卡，要求将刚才那笔5万元的存款撤销，转存到这张卡上。

随后，营业员按照正常流程，为小伙子办妥了改存手续。从营业员将5万元存入小伙子事先指定的账号，到转存入更改账号，前后时间不超过两分钟，然而就是在这两分钟里，银行系统内发生了一场惊天逆转。原来，当小伙子第一次把5万元存入时，身在异地的同伙，立刻通过POS机刷走了49980元。

可是，POS机的这笔刷卡交易信息，却要在一两分钟之后才能从银联系统反馈到银行，也就是说虽然刷卡消费了，但卡上的余额要在一两分钟后才会有变化。而这伙人正是抓住银行的漏洞，利用这极短的时间差，套现成功。

此时，银行营业员还蒙在鼓里，不知道账户上刚存入的5万元其实已没有了，并将这已经不存在的5万元再次转存到另一账户，这5万元随即又被取现。这样一来，这伙人就赚到了5万元。此后，这几人利用相同手法相继在宁波几家银行成功套现13万余元。那么，利用银行漏洞套现18万属于何行为引争议？（据《法制日报》）

第一种意见：说本案行为不构成犯罪没根据

行为构不成犯罪有三条理由：一是什么也没有干，谈不上违法犯罪或道德问题；二是行为有违法现象，但并未深入到犯罪的范围之内；三是行为只违反了道德，不违法也不犯罪。那么，本案构不构成犯罪呢？回答是肯定的。

因为，本案被告人的行为不符合上述的三条理由。有人说，他们的行为属于不当得利，只是违反民法，不构成刑事犯罪。然而，笔者不敢苟同。因为，不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而自己得利的行为。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为，而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。可是本案行为人是为达到套取银行资金的目的，有意针对受害人（银行工作人员）搞欺骗动作，不但没有不当得利的特征，恰恰符合其他犯罪构成的特征，所以，说本案行为不构成犯罪没根据。

第二种意见：利用POS机、银联与银行系统信息传递的间隙套银行款项属于诈骗罪

我国刑法规定的诈骗罪是指，以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

从特点上看，本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。欺诈行为和方法包括两类，一是虚构事实；二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误的认识，并做出行为人所希望的财产处分，即让被害人自愿将财物交给犯罪嫌疑人。因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，不管是对自然人隐瞒，还是对电脑隐瞒，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为和方法。欺诈既可以是语言欺诈，也可以是行动欺诈，即其欺诈行为的手段、方法没有限制，欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。结合本案，被告人因为事先知道计算机网络存取款的时间有一定差距的情况，所以，为达到不可告人的目的，将5万元现金存入后，在银行工作人员请他在打印的存款凭据上签字确认之时，突然采取与同伙打电话的手段，欺骗银行工作人员说刚才账户存错了，要求帮他再转存一下。这种利用计算机网络记账空隙而采取欺骗银行工作人员的主、客观行为符合诈骗罪的构成要件，因此，构成了诈骗罪。

第三种意见：利用POS机、银联与银行系统信息传递的间隙套银行款项构成盗窃金融机构罪

根据刑法第二百六十四条规定和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃金融机构，是指秘密窃取金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，盗窃金融机构罪指的是盗窃金融机构较大的资金行为，而不是其他。既然是盗窃，在手段和方法上必然采取的是秘密行为，而秘密窃取，就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物非法占为己有的行为。如趁无人之机溜门别锁、挖洞跳墙、潜入他人室内窃取财物；在公共场所掏兜割包等。近些年来，随着科学的进步，利用电脑盗窃作案的现象越来越多，也越来越隐蔽。这种作案手段和方法比起计算机时代前，有许多不同了，也就是说，当前利用电脑盗窃作案可以相隔千里，不到作案地，不亲手触摸财物就能将公私财物变成犯罪分子的财物。如利用各种银行卡、购物卡套取他人的存款就是最为有代表性的例子。因此，当前司法界和法理界人士在解释盗窃金融机构罪时都认为，是否进入金融机构的物理空间或虚拟空间，是否将金融机构的资金装如自己的口袋或划入自己的账户，只要秘密盗窃了金融机构的资金，就成立盗窃行为。

鉴于上述理论，笔者认为本案被告人利用POS机、银联与银行系统信息传递的间隙套走银行款项的行为，符合科技时代盗窃金融机构罪构成的特征，构成了盗窃金融机构罪。

笔者同意第三种意见。

董正平