一、从主体切入区分职务侵占罪与盗窃罪

(一)从法律规定寻找直观主体

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。据此，可以确定职务侵占罪的主体，为公司、企业或者其他单位的人员，具体而言，包括：

1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有单位财物，数额较大的;

2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。以上人员均是单位正式在册或者在编人员，或有特定的职权、职务，或从事一定具有实际内容的工作，可以利用职务之便侵占单位财物而成为职务侵占罪的犯罪主体。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。

(二)从司法实践完善相关主体

探讨劳务工(包括合同工、临时工等)是否能成为职务侵占罪的主体对于司法实务具有非常重要的意义。问题的实质其实在于研究——利用职务上的便利是否要求行为人与单位存在长期、稳定的人事关系。笔者认为职务类犯罪与盗窃罪的在性质方面的根本差别在于，职务类犯罪除了行为人非法占有单位财产之外，根本在于他的渎职性。这种渎职，不要求主体必须是单位的正式员工，因为即使是聘任制甚至劳务制的员工，在单位都有自己负责或者经手的事项，也就是所谓的岗位职责。在利用职务便利非法侵占单位财产时，除了使单位蒙受经济损失之外，实质是一种信赖利益的破坏。

盗窃罪的客观表现是一般主体秘密窃取公私财产，彼此之间没有交集性质的信赖，而职务侵占罪的落脚点在于利用职务之便利。这种职务上的便利，其实是单位基于对个人的信任所创设出来的。因而从法益角度讲，不仅是侵害了单位公共财产，更是对社会诚信的践踏。据此，我们可以认为对于公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系的，包括合同工和临时工，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。本案中，被告人陈述、证人证言以及成都伯雅科技发展有限公司的说明，均能证明被告人刘红斌系公司工作人员，且任保安队副队长一职，能够成为职务侵占罪的犯罪主体。

二、从客观方面区分职务侵占罪与盗窃罪

职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点，就在于行为人是否利用职务上的便利。首先，明确什么是职务,《辞海》对职务的解释为：职位规定应该担任的工作。这里有两层关键的意思：1、工作包括体力劳动和脑力劳动;2、拥有职位，而不是职权。只要是具有一定岗位，拥有一定实际工作内容的职责，包括管理职责和从事具体的业务活动。

(一)立法渊源

我国古代刑法没有明确职务侵占罪的罪名，但其罪状具有职务侵占罪的基本特征，可以追溯到古代的汉律。《汉书陈成传》(主守盗)如淳注：律，主守而盗，直十金弃市。唐律沿袭了汉律相关立法，并在此基础上丰富了该罪的内容。《唐律流议》中有文诸监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹绞。到了明代，监守自盗的规定与唐律大体相同，只是扩大了主守的范围。到了清朝，特别是晚清，立法者借鉴了国外的相关规定，将职务侵占罪明确规定于《大清新刑律》中。该法第371条规定;凡在公务或业务之管有共有物、或属他人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒刑。以上规定已具有现代职务侵占罪的基本特征，即主管或者经手单位公共财物，利用职权或职务之便，侵占单位财产。

(二)现行法律规定

1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定(试行)》中分别对贪污罪、受贿罪中利用职务上的便利的涵义进行了解释，其第一条第二款规定：利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。我们需要从中把握这几个关键词主管、管理、经手。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。管理财物，主要指对单位财物的保管与管理。对于以上关键词的把握，决定了能否精准地认识利用职务便利在客观方面所表现出来的形形色色的作案手段。根据对上述法律规定的解析，仅利用对工作环境的熟悉非法占有单位公共财产，应纳入盗窃罪的范畴。

三、从刑法基本原理区分职务侵占罪与盗窃罪

刑法基本原理，是贯穿刑法整体，具有高度统一性、指导性的基本原则，是司法实务中区分各种罪名的宗旨性、纲领性准则。

(一)刑法法益维护说

一种行为之所以称其为犯罪行为，是因为其具有社会危害性。这种危害性从法益维护说来讲，实质是某种行为侵犯了法律所要保护的某种权益。盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有权，职务侵占罪如前所述，侵犯的是双重法益——单位财产所有权以及信赖利益。后者信赖利益的破坏是区分此罪彼罪的关键，也是职务类犯罪重点损伤的法益。从人性和社会发展来讲，法律作为上层建筑，必定受到滋生的文化土壤的影响，并贯穿法律发展和适用的始终。

中华民族一贯主张天下之性，人为贵，倡导相互信任的和谐之美。正如美国学者格雷?多西所述：对中国人来说，把握规定性秩序并非基于理性，而是基于感受力。着眼于人类相互间关系，感受力被引向情感态度，因为人们相信，与规定的态度保持一致将自动地产生伴有合宜情感的合宜的行为，全面的和谐就将被促成。1因而，在开放自由的市场经济环境下，职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的信赖利益的破坏，从法益角度讲更为严重。本案中，被告刘红斌作为公司保安，理应保一方平安，且其作为副队长，单位让其看守工地钢材，是基于充分的信任和职责寄托，因而认定被告构成职务侵占罪定性更为准确。

(二)刑法谦抑性原则

刑法的最高理想是维护社会的自由和正义，而不是对犯罪和犯罪人的惩罚，惩罚只是实现刑法理想的一种必要手段，这种手段因具有本身的恶性而需要得以严格地约束。如边沁所言:刑罚既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加的痛苦。因而在刑事立法中力求科学性，通过启动刑法追求社会的协调和秩序，最终满足人们最大需要的自由理想。坚持谦抑性原则，意即刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。根据上述基本原则，对比看待职务侵占罪和盗窃罪在犯罪金额和量刑上的不同点：盗窃罪起点金额为500元，最高刑为死刑;而职务侵占罪,需数额较大(较大的标准，根据各地区经济发展水平，以5000元-20000元为选择幅度)，最高刑为有期徒刑15年。