不是“受益所有人”能否享受协定优惠?

某外商投资企业根据董事会决议，分配2010年度税后利润，按投资比例向香港某投资有限公司支付红利。在代扣代缴预提所得税时，**投资有限公司提出享受《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》(国税函〔2007〕403号)规定的5%优惠税率待遇。

根据国家税务总局《关于下发协定股息税率情况一览表的通知》(国税函〔2008〕112号)的规定，自2008年1月1日起，非居民企业从我国居民企业获得的股息将按照10%的税率征收预提所得税。但是，我国政府同外国政府订立的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定以及内地与香港、澳门间的税收安排(以下统称“协定”)，与国内税法有不同规定的，依照协定的规定办理。国税函〔2007〕403号文件第十条第二款规定，如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%股份的，按股息总额的5%征税。该香港公司取得股息前连续12个月直接拥有支付股息公司47%的股权，股权占比达到了要求，可以享受5%的优惠税率待遇吗?

该企业根据《非居民享受税收协定待遇管理办法(试行)》(国税发〔2009〕124号)规定，向主管税务机关提交了有关资料。

除报送资料外，纳税人还要根据国家税务总局《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》(国税函〔2009〕601号)第二条的规定，提交能证明其具有“受益所有人”身份的举证资料。“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。“受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其他任何团体。代理人、导管公司等不属于“受益所有人”。

案例中该非居民企业提供了香港主管税务机关出具的税收居民身份证明、《非居民享受税收协定待遇审批申请表》、《非居民享受税收协定待遇身份信息报告表》、公司章程等，却不能提供真实、有效、合法的证据证明自己是“受益所有人”。根据国税函〔2009〕601号文件第二条规定，下列因素不利于对申请人“受益所有人”身份的认定：

(一)申请人有义务在规定时间(比如在收到所得的12个月)内将所得的全部或绝大部分(比如60%以上)支付或派发给第三国(地区)居民。

(二)除持有所得据以产生的财产或权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动。

(三)在申请人是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较小(或少)，与所得数额难以匹配。

(四)对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险。

(五)缔约对方国家(地区)对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低。

检查人员经和企业财务人员沟通交流，了解到这家香港公司除持有所得据以产生的财产或权利外，没有其他经营活动，不是从事实质性经营活动的公司。而且公司只有一两个工作人员，与申请人的资产和所得数额难以匹配。显然，这家在香港成立的公司是一家以逃避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的导管公司，不属于“受益所有人”，不能享受股息、利息和特许权使用费等条款规定的税收协定优惠待遇。