首先法律在判断商标是否存在侵权之前会核查商标使用的范围与被起诉的商标或者产品服务等是否存在近似或者相同的,如果两个商标之间或者商标本身不同也不相似,所保护的范围也不冲突、产品或者包装等都没有存在共同点或者近似点就不构成商标侵权。但文字使用不当会造成商标侵权。
一、著作权侵权纠纷中的鉴定范围
1、是否抄袭的认定
著作权侵权纠纷涉及多种侵权方式,抄袭是基本的侵权方式之一。衡量侵犯复制权与否的一条基本原则,就是看被诉侵权人的作品中,是否以非独创的方式包含了著作权人原作品中的独创性成果。这条原则表明,虽然原、被告的作品中有相同的表达,但如果相同的表达是公有领域内的素材,被告作品中有原告作品中的非独创性成果,也不构成对原告作品的抄袭。
在司法实践中,可以先对原、被告的作品进行对比,将相同的内容确定下来,然后再将公有领域中的内容排除在外,最后再判断剩下的内容中是否有应当排除在外的思想、表达是否实质相同。
是否抄袭是一个事实和法律混合的问题,抄袭的认定既有事实问题的认定,也有法律问题的认定,只有事实问题的认定才可以交由鉴定机构来判断。
2、计算机软件侵权的认定
如果具体案件中涉及的内容比较繁杂,可以交由鉴定机构来帮助法官进行认定。法官并不熟悉各种计算机高级语言,因此对高级语言写成的源代码的异同性的判断并不擅长,源代码异同性的认定具有一定的专业性,可以通过鉴定机构交由熟悉计算机高级语言的专家来判断。随着软件功能、结构和代码的不断复杂化,通过鉴定来认定软件异同性可以为侵权认定打下坚实的事实基础。
需注意,是否具备独创性的认定是法律问题,不能交由鉴定机构认定。
二、专利权纠纷中的鉴定范围
在专利侵权案件的司法实践中,鉴定范围的主要争议表现为专利权保护范围的认定、是否落入保护范围的认定以及是否可以委托鉴定。
在司法实践中,认定是否侵犯实用新型或发明专利权,一般涉及以下认定步骤:
1、确定原告专利权的保护范围;
2、认定被控侵权产品或方法的技术方案;
3、判断被控侵权的技术方案是否落入专利权的保护范围;
4、被告的抗辩是否成立。
如果要认定侵权成立,需要同时对上述问题进行分析。如果其中一个步骤不属于事实问题,就不能将整个认定过程交由鉴定机构来判断。
专利权保护范围的认定包含了技术方案的理解,其中涉及的技术问题属于专门性的事实问题,可以求助于专家。在我国,即使专利有效性判断涉及的技术问题必须通过鉴定才能认定,专利创造性判断中的专业技术问题虽然可以进行鉴定,但是否具备创造性不能整体上交给鉴定机构判断,只能由法官或具有行政法官资格的审查员来判断。
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