诉讼的确定

1、派生诉讼的原告无论是在英美法系，还是在大陆法系，派生诉讼的原告大都是享有派生诉讼提起权的股东，所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一，具体说来主要体现在持股期间和持股数量上。中国公司法也将提起派生诉讼的原告限定为有限责任公司的股东及连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股东。

2、派生诉讼的被告派生诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。

关于被告的范围，各国立法规定不一，具体来说有两种立法模式。一种是以美国为代表的立法体例。在美国，派生诉讼的对象十分广泛，与股东救济措施公司自身有权提起的诉讼范围相同。凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人，都可以成为股东派生诉讼的被告。另一种模式以日本和中国台湾地区为代表。

日本《商法典》就股东派生诉讼的被告作了规定，根据《商法典》第267条第1款的规定,派生诉讼的被告主要是公司的董事，此外还包括监事、发起人和清算人，以及行使表决权接受公司所提供利益的股东、用明显极为不公正发行价格认购股份者;中国台湾地区《公司法》规定的范围更窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。

从以上两种立法体例可看出，以美国式的派生诉讼的被告的范围界定对股东和公司的保护为优。中国立法对派生诉讼的被告的规定类似于美国，不仅规定董事、监事、高级管理人员可以作为派生诉讼的被告;同时也规定董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，同样也能作为派生诉讼的被告。

3、股东派生诉讼的范围所谓派生诉讼的范围事实上包括相互联系的两个方面:一方面即上文所提到的派生诉讼的被告;另一方面即原告可就被告的哪些行为提起诉讼。各国和地区的立法例对此规定不一。

第一种立法例以《日本商法典》第267条第1项和中国台湾地区"公司法"第214条为代表，认为派生诉讼的对象仅限于董事的责任。但在董事责任的外延上，日本公司法学者见解分歧。一种观点认为，董事之间存在的特殊私人关系有可能导致公司怠于对董事责任提起诉讼，因此凡是董事对公司所负的一切债务均可成为派生诉讼的对象。另一种观点则认为，派生诉讼的对象仅应限于《日本商法典》第266条规定的董事的赔偿责任和第280条之十三规定的董事的资本充实责任。

第二种立法例以美国为代表。美国派生诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡大股东、董事、经理、雇员和第三人对于公司实施的不当行为的禁止、撤销和恢复均属此列。

中国的派生诉讼制度对于可提起派生诉讼的行为的界定，同美国模式基本一致，不仅仅局限于董事对公司的责任;同时股东对监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的行为，以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的行为，都可依法提诉讼。

中国法律对可提起派生诉讼的行为的界定，一方面可预防和救济公司治理机构组成人员违背其对公司所负善管义务和忠实义务之行为;另一方面也可以有效地阻吓和铲除公司外的第三人对于公司利益之侵害，从而把派生诉讼制度的作用发挥得淋漓尽致。