法院在审理商标侵权案件时，如果被告的商标也是合法注册商标，法院应当如何审理?法院是否必须等待原告到行政机关将被告的商标权申请撤销后才能判断是否侵权?我们认为，原告是否申请撤销被告的注册商标并不是判断侵权的必要条件。具体说来，审理这类案件的步骤是：

第一，如果当事人都有合法注册的商标权，只能是在先注册商标权人起诉在后注册商标权人，而不能是相反，故法院首先应当查明原告是否先于被告取得注册商标。如果原告取得的注册商标后于被告取得的注册商标，则应驳回原告的诉讼请求。

第二，如果原告的注册商标先于被告注册，则应进一步审查两个商标是否构成相同或者相似。此时应注意在被告申请注册商标时原告是否提出了异议，在被告取得注册商标后原告是否及时提出了撤销请求，针对商标局的裁定当事人是否提起了行政诉讼，法院是否已作出了生效判决。

如果针对原告的异议或撤销申请，商标局或者商标评审委员会已经作出了相应的裁定，当事人不服该裁定已经提起行政诉讼的，则根据我国《民事诉讼法》第一百三十六条本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的中止诉讼的理由，应当中止侵权案件的审理，等待行政审判的结果。如果该行政诉讼已经结束，行政判决已经生效，且该行政判决已经就两个商标是否相同或相似作出判决的，则为避免法院生效判决之间的矛盾，民事侵权之诉应采纳该行政判决书所认定的内容，但当事人如果在民事诉讼中提出充分证据足以证明行政判决所认定的事实是错误的，则民事侵权诉讼可以就两商标是否相同或相似作出独立判断。如果该生效行政判决未就两个商标是否相同或相似做出判断的，民事侵权诉讼可以作出独立的判断。

如果原告就被告的商标注册提出异议后，商标局或商标评审委员会作出相应裁定但当事人并未提起行政诉讼的，一般应尊重行政裁决的严肃性，法院在民事侵权诉讼中不宜作出相反的判断。但基于司法权独立甚至高于行政权的理念，法院审判也不宜受行政裁决的过多约束。如果当事人在民事侵权诉讼中提供充分证据证明行政机关的裁决有误时，法院在民事侵权诉讼中可以作出独立的判断。如果原告在被告申请注册商标过程中没有提起异议或撤销程序，直接起诉被告侵权的，法院有权就两个商标是否相同或相似作出独立的判断。如果法院认为被告的商标与原告的商标不构成相同或近似的，应当驳回原告的诉讼请求。

第三，如果法院认定商标相同或相似的，还应进一步认定被告是否在相同或类似商品或服务上实际使用了其在后注册商标。商标的价值在于使用，没有实际使用的商标是不可能给他人商标造成混淆的，也就不可能侵犯他人注册商标专用权。如果被告并没有实际使用其在后注册商标，则不可能给原告的注册商标造成混淆，也就不可能有侵权行为。如果被告实际使用了其在后注册商标，则应看其是不是在与原告注册商标核准使用的商品或服务相同或类似的商品或服务上使用。如果被告没有在相同或相似商品上实际使用其在后注册商标，应认定为被告未实际使用其注册商标，也就不能认定为其侵权。

第四，如果被告是在相同或相似商品或服务上使用了其在后注册商标，应当进一步判断被告的这种使用是否在客观上实际造成了消费者的混淆。此时应以一般消费者施以一般注意力为标准，采取异时异地的原则和隔离观察的方法来确定是否造成了消费者的混淆。如果能够认定被告的使用行为实际造成了消费者混淆的，就应当认定为侵权。

本案中，原告恒升远东集团的恒升商标和被告恒生科技公司的恒生商标都是注册在相同商品上，原告先于被告取得其注册商标，两者构成亦近似商标。根据人民法院生效判决认定的事实，在被告申请注册恒生商标的过程中，原告并未提出有效异议，也未提出撤销申请，而被告使用其注册商标的行为客观上也确已造成了消费者的混淆。因此，法院有权独立作出被告使用其注册商标的行为侵犯了原告合法在先的注册商标专用权的判断。

有人认为，本案法院不能直接判断被告侵权，而应当中止审理，由原告先向商标评审委员会提出撤销被告注册商标的申请，由商标局来作出裁决，只有在被告注册商标被商标局撤销后，法院才能就被告是否侵权作出判断。我们认为这种观点是不恰当的。首先，司法权是独立于行政权而存在的，行政权不应当成为牵制司法权的借口。商标局的职责是决定是否授予注册商标专用权，并不涉及商标是否侵权的判断。商标侵权的判断是法院的职责，判断商标侵权是否成立并不依赖于商标是否注册，商标侵权成立与否并不因为被控侵权商标是否注册而有所变化。其次，商标是否注册只是表明被告是否拥有某种权利，并不表明被告行使这种权利就一定不会侵犯他人在先取得的合法权利。被告的商标是否注册与其是否侵权无关。被告不能以其商标已经注册作为其不侵权的抗辩理由。商标侵权是对被告使用其商标的行为是否侵权的判断，而不是对其注册行为是否侵权的判断，即使被告注册行为正当，其使用商标的行为仍可能侵犯他人合法取得的在先权利。第三，如果要等待行政裁决的结果，则审限将无限延长，法院势必中止案件的审理，这也不符合效率与公平的原则。原告如果到商标局或者商标评审委员会申请撤销被告的注册商标，根据目前我国商标法的规定，商标局或商标评审委员会作出相应决定或裁定是没有期限限制的，且商标局的决定可以请求商标评审委员会复审，商标评审委员会作处的裁定也具有可诉性，这将使人民法院的审限更加漫长，不利于侵权纠纷的迅速解决。第四，在商标注册过程中虽然也涉及到商标相同或相似的判断，与他人在先注册的商标相同或相似的商标不能在相同或类似商品上申请注册，商标局也应驳回类似的注册申请。但商标相同或相似的判断并不等于商标侵权的判断，商标侵权的判断要复杂得多，且商标注册过程中对商标相同或相似的判断也不能完全等同于商标侵权中对商标相同或相似的判断，因此，法院也不宜过于拘泥于商标局对商标相同或相似的判断。

那么，在被告的商标也注册商标时，如果法院认定被告使用其注册商标构成侵权，法院应当如何判决?被告还能不能使用其注册商标?对此有不同的观点。

第一种观点认为，法院如果认定被告构成侵权，可以判决撤销该注册商标。我们认为这种判决不恰当。根据我国商标法的规定，是否撤销商标是商标局或者商标评审委员会职权范围内的事，法院如果判决撤销商标，那么应该判决谁来撤销商标呢?判决商标局或者商标评审委员会撤销商标显然不合适，因为在民事诉讼中，商标局或者商标评审委员会并不是诉讼主体，法院判决不能约束非诉讼主体，不能为非诉讼主体设定权利或义务。如果判决被告撤销其注册商标同样是不恰当的，被告无权撤销其注册商标，甚至也无权申请撤销其注册商标。根据我国商标法的规定标，注册商标权人如果不想要其注册商标，可以采取不续展、不交维持费、转让等方式，但似乎不能主动申请撤销自己的注册商标。因此，法院如果判决撤销商标，实际上是很难执行的。

第二种观点认为，法院认定被告构成侵权后，不必判决撤销注册商标，但可以判决被告停止在相同或相似商品或服务上使用其注册商标。理由是，既然法院已经判决认定被告使用其注册商标的行为构成侵权，则被告不宜也不能继续在相同或相似商品或服务上使用其商标，否则还会构成侵权。这样，被告的商标虽然还是注册商标，被告还享有注册商标专用权，但被告实际上已经无法在相同或者相似商品或服务上继续使用其注册商标，这就排除了被告实施侵权行为的可能性，保护了原告的注册商标专用权。我们认为这种做法符合我国目前的现实，应当是可取的。

第三种观点认为，法院认定被告构成侵权后，可以判决撤销被告的注册商标，当事人凭持生效判决申请商标局撤销被告注册商标，商标局就应当依法撤销该注册商标，而无须再作任何审查。这种做法也是可以的，在司法实践中，人民法院在审理计算机网络域名纠纷案件时，曾经直接判决被告撤销其注册的域名，当事人凭人民法院的生效判决就可以直接到有关部门办理域名撤销手续，这种做法也取得了良好的社会效果，[xxxiii]但在商标侵权案件里尚未出现这样的判决。我们认为这要求法院及其判决必须具有极大的权威性，任何人都不得妨碍法院生效判决的实施。我们可以做这样的尝试，但在我国普遍存在执行难的今天，这种做法恐怕是不够现实的。

本案被告虽然注册了恒生商标，但法院并没有因为其是注册商标就畏手畏脚，大胆地判决被告使用其注册商标的行为侵犯了原告在先取得的注册商标专用权，由于原告在诉讼请求中并没有请求法院判决撤销被告的注册商标，或者发布永久禁令，故一审判决被告停止侵权是恰当的。

一、商标权和著作权的冲突怎么解决

商标权和著作权的冲突可以通过协商诉讼的方式解决。相对于商标权，著作权具有在先性。如果著作权人认为商标权人的注册商标是从其作品直接或间接而来，并未经其许可，著作权人就可以要求商标权人停止使用该商标；同时，如果商标权人的注册合法，商标权人就可以在商标主管机关未撤销其注册商标之前继续使用该商标。这样，著作权与商标权的冲突就不可避免。

《商标法》明文规定保护合法的在先权利，如果通过侵犯他人合法的在先权利包括著作权取得商标注册，商标主管机关应撤销该注册商标，但《著作权法》却没有相应的规定。从立法上和实践中妥善解决两者之间的冲突，是非常必要的。目前，也不乏著作权和商标权冲突的事例。一般来说，在保护在先著作权的同时，应当注意保护商标注册人的合法权利，具体处理方式，可以在实践中逐步探索，并上升到立法予以规范。

相关法规依据《商标法》：第三十二条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

第四十四条已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。