关键词:间接故意；意志因素；风险控制；行为本位；罪过形式

内容提要:强调意志因素的传统故意理论难以满足刑法控制风险的需要，有必要以对危害结果是否存在认识或预见作为区分故意与过失的标准，并在故意与过失之外引入轻率的罪过形式。随着刑事立法受行为本位思想的影响，结果要素在刑法体系中的重要性有所下降。这对以结果作为认识内容核心的传统故意理论构成重大挑战，后者因此无法对某些犯罪的罪过形式做出合理的解释。

犯罪故意是刑法总则理论中的重要内容。与总论中其他主题领域近年来在学术上所取得的长足进步相比，罪过领域基本上是由传统刑法理论独霸天下，鲜有学术性的争鸣。大体而言，我国传统的罪过理论有三个特点：

（1）区分故意与过失乃至直接故意与间接故意时，要求必须同时考虑认识因素与意志因素；

（2）固守故意与过失的二分论；

（3）就故意犯而言，原则上需要对属于构成要件事实的所有要素具有明知。本文对故意理论的反思将围绕与之相对应的三个问题，即故意与过失的区分标准、二分论的缺陷与故意的认识内容展开。

一、意志因素是否具有独立的价值

我国刑法理论向来认为，对犯罪故意的界定需要同时借助认识因素与意志因素。不过，仔细分析，意志因素无疑才是界定犯罪故意的关键。根据通说，在明知危害结果可能发生时，行为人究竟是出于故意还是过失，关键是要看行为人是否希望或者放任危害结果的发生。由于传统刑法理论将认定故意的重心建立在意志因素上，容认说（或称容允说）被认为是理论与司法实践中的通说。根据容认说，行为人的意欲通过其对结果的“认可”、“同意”、“容允”、“容忍”或“接受”表现出来。在行为人认识到危害结果必然会发生的情况下，通说认为只能成立直接故意，因为在危害结果必然发生时，行为人在意志上便没有放任的余地，自然也不可能构成建立在意志放任基础之上的间接故意。正是基于此，有学者明确断言，在认识与意志的对立统一的矛盾关系中，意志占主导地位，认识属辅助地位{1}（P．159）。

毫无疑问，在典型的直接故意中，行为及其危害结果乃是行为人直接追求的目标；因而，意志因素之于直接故意的重要意义当属没有疑问。理论上所谓的容认说，完全是为解决间接故意的认定而提出。对于崇尚体系性与逻辑性的大陆刑法理论而言，突出间接故意中的意志因素，乃是基于与直接故意相协调的考虑，以实现故意理论体系的内在一致性。不过，轻视认识因素而以意志因素作来认定间接故意[1]之核心因素的做法，无疑有它的缺陷。

首先，它缺乏实际可操作性，使得对故意的认定充满任意性。正如学者所言，“容允”是一种极为微妙的心理状态，包含非理性的情绪因素在内，将其作为故意的中心要素的话，会使故意的成立范围变得不确定{2}（P．253）。过于自信的过失与间接故意的区分成为刑法理论上一直纠缠不清的难题，无疑与意志因素本身的不可捉摸直接相关。究竟根据什么来判断行为人对结果的发生是容认还是不容认，容认说本身无法解答这个问题。换言之，容认说无法表明行为人的哪些具体表现可认定为对构成要件结果存在容认。这意味着，如何证明行为人存在“容认”，才是问题的真正所在。此外，所谓的容认，实际上包含两种心态：一是认为即便发生结果也没有关系，即积极的容认；二是对结果的发生并不关心或介意，即消极的容认。很显然，倘若认定“容认”同时包含积极的容认与消极的容认，则不仅对故意的成立范围无法限定，该要素本身也失去存在之意义。无怪乎，即使是容认说的支持者也认为，消极的容认，根本没有心理的实质，故难以认定为故意{3}（P．217）。反之，如果认为“容认”仅限于积极的容认，则无论在理论上还是实务中，将进一步面临如何区分这两种心态的棘手任务。

其次，将意志因素作为界定故意的标准，容易造成对犯罪嫌疑人或被告人口供的依赖。意志完全属于个人的内心活动，在行为人缺乏积极追求的明确心态时，其对危害结果究竟持什么心态，恐怕只有行为人本人才知晓，有时，甚至行为人本人也不一定有清楚的认知。毕竟，放任是一种消极的心理状态而非积极的意志过程。究竟是（间接）故意还是（过于自信）过失，最终只能主要依据犯罪嫌疑人或被告人本人的供述。在刑讯逼供沉疴难治的今天，对口供的看重无疑与刑事法治的基本精神背道而驰。

最后，对间接故意的实际认定，主要依据的是认识因素而非意志因素。从抽象的理论角度，人们尽可以借助意志要素来定义间接故意。不过，既然放任是一种完全内在于人的心理的消极的接受或认可状态，从可操作的角度，认定行为人是否对结果存在容认，无疑需要借助其他外在因素。具体而言，行为人是否放任危害结果发生，通常主要考虑两个因素：一是行为导致危害结果发生的客观概率或可能性程度；二是行为人对危害结果的认识或预见程度。危害结果的发生概率越高，便越有可能认定被告人有认识或预见，由此也越可能被认为是故意。正如英国上议院大法官Scarman所言：结果发生的概率越大，该结果便越可能被预见到；如果该结果被预见到，对结果持故意的可能性也就越大。[2]

这一点同样为坚持意欲要素必要论的大陆法学者所认可。在台湾学者许玉秀看来，认定故意的认知依据是行为人对危险的相信程度，即认真程度，这会影响认知输送给意欲的动力强度（包括阻却意欲的压抑力量）；而就判断认知程度而言，客观危险是一项重要依据。高认知程度足以提供意欲动力，只要认知要素输送意欲要素的动力的情形没有被排除，即可认定“并非完全没有意欲”{4}（P．157）。无独有偶，周光权教授也表达了类似的观点。他认为，对于间接故意中放任的含义需要结合三个层次进行递进式判断：其一，放任必须建立在对结果发生的“盖然性认识”基础之上。其二，行为人必然对结果有过“认真的”估算，即真地认为结果有发生的可能性。其三，对结果采取“无所谓”态度，即接受危害结果发生的危险{1}（P．165—167）。不难发现，在三个层次的判断中，前二者直接与认识相关，而只有第三个层次看来才涉及意志因素。问题在于，究竟如何判断行为人是否接受危险结果发生的危险？从作者给出的答案，即应该“以行为人所预见的结果是否是与行为人的具体行为相联系的具体结果”为标准来看，他再一次下意识地借助认识因素来认定放任这种意志。由此可见，虽然作者强调意志因素在界定故意时的核心地位，但在具体判断间接故意的放任时，依赖的其实完全是认识因素。这种立场上的前后矛盾很难说是思虑欠周的结果，而只是表明一个事实：即使意志要素在故意的理论逻辑中不可或缺，它显然也不具有独立的意义，而完全取决于认知程度。

正是由于在认定故意与过失时意志因素缺乏独立的价值，普通法国家坚持完全以认识因素作为界分的基础。首先，以行为人是否对危害结果具有实际的认知为标准，而将过失（negligence）[3]区别于故意和轻率（recklessness）。故意和轻率都属于有认识的罪过形式，通常被统称为“恶意”（malice）。换言之，立法中出现“恶意”或“恶意地”（maliciosly）之类的术语，一般被解释为可由故意或轻率构成。与此相对，过失则是一种无认识的罪过，指不注意地