江西省赣州市中级人民法院

行政判决书

(2007)赣中行终字第24号

上诉人(原审原告)李七香，女，1966年8月生，汉族，江西兴国县人，农民，住兴国县杰村乡杰村村坎上组。

上诉人(原审原告)肖苏，男，1967年9月生，汉族，江西兴国县人，农民，住址同上，系李七香的丈夫。

被上诉人(原审被告)兴国县人民政府。

法定代表人胡健勇，县长。

委托代理人钟明，兴国县人民政府法制办工作人员。

原审第三人兴国县杰村乡人民政府。

法定代表人易祖源，乡长。

委托代理人赖瑞森，兴国县司法局杰村司法所工作人员。

上诉人李七香、肖苏因诉兴国县人民政府土地行政许可复议决定，不服兴国县人民法院(2006)兴行初字第8号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2007年3月26日公开开庭审理了本案，上诉人肖苏，被上诉人的委托代理人钟明，原审第三人的委托代理人赖瑞森到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2006年2月，二原告向杰村乡杰村村委会提出申请，同月向第三人提出书面申请，申请在杰村乡杰村村坎上组本人老屋左侧建房，其中空闲地27。5m2，改建43。3m2，合计70。8m2。20天左右后，第三人派出干部到实地踏看后，通知原告领取申请表，并按申请表中的顺序逐栏、逐级签字。村民小组长肖林发于2006年3月17日在村民小组意见栏中签字内容为在无纠纷情况下，同意建造。村委会以存在纠纷为由不同意在村委会意见栏中签署意见，也未召开村民会议，第三人即口头通知原告，对原告的宅基地申请不予审核。原告知晓后，于2006年6月向被告申请行政复议，经补正材料，被告于2006年7月13日立案受理复议申请，并于2006年9月20日作出兴府复字(2006)5号行政复议决定书，期间，原告曾书面申请追加杰村乡杰村村委会为行政复议第三人，被告未予采纳。二原告收到被告的行政复议决定书后，仍不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2006年10月18日受理，并通知杰村乡人民政府、杰村乡杰村村委会为第三人，审理中，通知杰村乡杰村村委会退出本案诉讼。另查明，第三人收到兴府复字(2006)5号行政复议决定书后，于2006年9月29日作出杰政行字(2006)01号行政决定书，对原告的建房申请，不予审核。

原审法院认为，被告的被诉行政复议决定，与杰村乡人民政府有利害关系，本院通知其参加诉讼依法有据，第三人关于自身不属本案诉讼主体的异议，不予采纳．被告的兴府复字[2006]5号行政复议决定，以第三人未按法定形式履行职责，决定责令被申请人在10天以内作出书面答复，符合法律规定，并无不当，且该决定没有涉及原告的实体利益，故原告和被告的关于村委会的意见是否应该认定为行政许可前置条件的争议，本案中可以不予审理．据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(一)项之规定，判决：维持被告兴国县人民政府2006年9月20日作出的兴府复字[2006]5号行政复议决定。案件受理费100元由二原告承担。

上诉人上诉称：

1、请求撤销原审法院判决；

2、请求撤销兴府复字(2006)5号行政复议决定书，并责令县政府重新作出全面的行政复议决定。理由是：县政府作出的兴府复字[2006]5号行政复议决定书违法；对建房申请村委会拒绝签署任何意见和乡政府口头通知不予审核违法。①上诉人的建房申请符合条件。②肖秀祥等人的异议没有法律依据，根本不成立。③乡政府口头通知不予审核，实质上是不受理建房申请。④建房申请依法无需经过村民小组同意和村委会审查，乡政府应当直接受理和进行审核，并作出同意意见报县政府批准。⑤如果执行兴国县人民政府[2003]58号文件的第六条以及《江西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的规定，则村委会就是本案行政复议的被申请人。⑥即使执行兴国县人民政府[2003]58号文件的第六条以及《江西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的规定，杰村乡政府和杰村村委会也应当对我的建房申请作出同意意见。

被上诉人答辩称，上诉人肖苏、李七香对兴国县杰村乡人民政府未能及时对其宅基地许可申请作出审批不服，县政府已经受理申请并作出了支持肖苏、李七香行政复议请求的决定，但肖苏、李七香仍然提起上诉，其上诉理由不能成立，请求二审维持原判。

原审第三人述称，我方与兴府复字[2006]5号行政复议决定书有利害关系，即我方应对上诉人提出的建房申请作出书面答复，我方在收到兴府复字[2006]5号行政复议决定书后作出了杰政行字[2006]01号行政决定书，我方作出的以上行政行为符合兴府复字[2006]5号行政复议决定书的要求，我方对上诉人提出要求撤销(2006)兴行初字第8号判决书及兴府复字[2006]5号行政复议决定书与我方没有直接的关系。我方作出的杰政行字[2006]01号行政决定书的行政行为适用法律正确，程序合法，法院在审理时，应驳回上诉人将我方作为被上诉人的上诉要求。

二审查明的事实与原审法院认定的相符。

本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条规定，对地方人民政府的具体行政行为不服的，向上一级人民政府申请行政复议。因此，被上诉人兴国县人民政府受理上诉人李七香、肖苏的行政复议申请是依法履行法定职责的行为。上诉人申请复议的目的，是不服杰村乡政府的口头答复，并要求其作出书面决定。兴国县政府受理上诉人的复议申请后，经审查已依法作出复议决定，即要求杰村乡政府作出书面审核意见。兴国县人民政府的复议决定实质上已支持了上诉人的申请，上诉人申请行政复议机关追加杰村村委会为被申请人的主张，由于村委会不是一级政府，其请求事项已超出行政复议机关的复议范围，县政府经审查不追加杰村村委会为被申请人是符合法定权限及其职能要求，因而是合法的。上诉人诉请撤销该复议决定书无事实和法律根据，其上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人肖苏、李七香共同负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审判长甘传洲

审判员周培敏

审判员钟起瑞

二00七年三月二十八日

书记员肖福林