劳动功能障碍的鉴定会综合衡量以下几方面：器官的缺损程度、有无功能障碍、是否存在医疗依赖、生活是否能自理等。最严重的一级劳动功能障碍规定：劳动者的器官缺失或功能完全丧失，其他器官不能代偿，存在特殊医疗依赖，生活完全或大部分不能自理。比如，极重度智能损伤、肺功能重度损伤和呼吸困难，需终生依赖机械通气等。而最轻的十级劳动功能障碍规定：器官部分缺损，形态异常，无功能障碍，无医疗依赖，生活能够自理。常见的情况如，嗅觉丧失、眶内异物未取出、职业性皮肤病久治不愈等。

劳动保障监察执法中几个具体问题的研究

1995年1月1日施行的《劳动法》，授权县级以上各级人民政府劳动保障行政部门依法对用人单位遵守劳动保障法律法规的情况进行监督检查，对违反劳动保障法律法规的行为进行查处。十年来，各级劳动保障行政部门依法开展劳动保障监察工作，查处用人单位违法行为，维护了广大劳动者的合法权益。但劳动保障监察执法中也遇到一些具体问题，需要认真研究。

一、关于立案时效问题

今年1月1日施行的《吉林省劳动保障监察条例》（以下简称条例）规定，对违反劳动保障法律、法规的行为终止后在二十内未被发现的投诉或者举报，劳动保障行政部门不予受理。此项规定立法的依据是《行政处罚法》第二十九条，即：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”两者在表述上虽有不同之处，但其涵义相同。《行政处罚法》第二十九条规定包括以下几层涵义：一是违法行为发生后的二年内有管辖权的行政机关未发现这一违反行政管理秩序的事实，在二年后，无论在何时发现了这一违法事实，对当时的违法行为人不再给予行政处罚；二是时效的规定期限是从违法行为发生之日起就开始计算的，违法行为发生之日是指违法行为完成或者停止之日；三是违法行为有连续或者继续状态的，应当从行为终了之日起计算，违法行为的成立之日，并不仅指违法行为的实施之日。《行政处罚法》作为《条例》的上位法，《条例》不能违反《行政处罚法》的相应规定。但是，劳动保障监察执法不同于其他行政执法，有其特殊性，关键是如何正确理解“行为终止”。

劳动保障监察执法既要查处用人单位的违法行为，又要保护劳动者的合法权益。用人单位是行政处罚行为的管理相对人，劳动者虽然不是行政处罚的直接指向人，但作为劳动保障违法案件的当事人，行政处罚是为保护其合法以益而作出的，从广义上讲，应当认为劳动者是行政相对人。劳动保障行政部门对违反劳动保障法律法规的行为终止后在二年内未被发现的举报是否立案，既要考虑用人单位违法行为的终止时效；又要考虑劳动者合法权益是否得到有效的维护。如：用人单位未与工会或劳动者协商后延长工作时间，但按规定支付了劳动者延长工作时间的工资报酬，劳动保障行政部门对违法行为终止后二年内未被发现的举报，可不予受理。如果用人单位延长工作时间，而且行为终止已经超过二年，但未按规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬，不应视为行为终止，应立案查处。劳动保障行政部门在受理超过时效的举报时，要区别不同的违法行为，案件的具体情况，决定是否立案。

二、关于自由裁量权问题

劳动保障行政部门在查处违法行为时，选择适用行政处罚或行政处理有一定的自由裁量权。但是，自由裁量权并不等于执法机关和执法人员可以随心所欲的没有标准地进行选择。按照《行政复议法》的规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以决定撤销、变更或者确认具体行政行为违法；按照《行政诉讼法》的规定，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。自由裁量权的选择适用标准，应根据违法行为，对劳动者合法权益的损害程度和社会危害程度来确定。对于危害程度较重的违法行为，劳动保障行政部门当然应当选择较重的处罚措施与处罚度，对于较轻的违法行为，应当选择较轻的处罚措施与处罚度。劳动保障监察执法，在对违法行为进行行政处罚或行政处理时，如何正确使用自由裁量权，首先要正确理解和准确掌握行政处罚的从轻、减轻和从重。

1．从轻或减轻处罚

按照《行政处罚法》规定，对用人单位主动消除或者减轻违法行为危害后果等四种行为，应当依法从轻或者减轻行政处罚。从轻处罚，是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度以内，根据从轻情节对被处罚人选择较轻的处罚结果，它是在自由裁量权范围内并在法定限度内的轻罚。其特征是：

其一，从轻处罚必须体现轻罚。从轻处罚的法定情节应表明该违法行为的危害后果轻微，或者其主观恶性较小，没有必要给予重罚，不应当按正常情况处罚，而是在正常处罚以下从轻处罚。这种从轻必须最终表现在处罚结果上，从处罚结果的实际表现上，体现从轻。

其二，从轻处罚须是在法定范围内的从轻，这种法定范围包括两种形式：一是处罚种类从轻。如从轻处罚可以在两种法定处罚种类内选择较轻的种类。二是在法定幅度内从轻。如《条例》规定，用人单位违反女职工和未成年工特殊保护规定，侵害其合法权益，可按每人处三百元以上三千以下罚款。在处罚幅度内，选择最低标准三百元就属于从轻。

减轻处罚是轻罚的另一种形式。从轻罚的程度上讲，减轻处罚比从轻处罚更轻。它是指行政机关对违法行为人在法定的处罚幅度以下适用更轻处罚的结果。如按照《条例》规定，用人单位拒不与劳动者依法订立劳动合同可按每涉及一人处一百元以上五百以下罚款。减轻处罚，可低于一百元，如五十元。需要说明的是，减轻处罚必须要有法律法规的明确规定，行政机关不能随意决定。

2．从重处罚

从重处罚是指行政机关在在法定处罚种类与幅度以内，选择较重或极限处罚的形式。从重处罚须是在法定裁量权限范围内的重罚，而不是超出法定极限以外的处罚。例如5000元以下罚款是法定极限，从重处罚在5000元或以内从重可以，超过5000元以外的5500元的罚款缺乏权力根据，属于越权处罚。

劳动保障行政部门对用人单位违反劳动保障法律法规行为的处罚，应遵守行政处罚公正原则和过罚相当原则，根据违法行为的危害程度，合理使用自由裁量权。行政处罚从轻还是从重，应根据违法行为对社会的危害程度来决定，但对用人单位违法行为的行政处罚或行政处理，要考虑侵害劳动者合法权益时间长短、数量、损害程度等。如《条例》规定了，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，应当责令其支付劳动者工资报酬，并可责令其按相当于支付劳动者工资报酬总和一至五倍支付劳动赔偿金。对拖欠劳动者工资违法行为的处理，在没有其它因素的情况下，主要应考虑拖欠工资的时间长短，原则上时间越长对劳动者的损害越大，劳动保障行政部门在确定赔偿金额时，拖欠时间短的应从轻；拖欠时间长的应从重。

三、关于强制执行问题

按照《行政诉讼法》的规定，劳动保障行政部门对违法行为的行政处罚或行政处理决定，用人单位拒不履行的，必须等到诉讼期满后，才能申请人民法院强制执行，但在实际执法中有些违法案件的执行很难等到诉讼期满。为了维护农民工合法权益，查处拖欠农民工工资的违法行为，维护社会稳定，每年“二节”期间，劳动保障行政部门都要开展为农民工讨工钱的专项执法检查，对不能及时执行的案件，农民工急于回乡过年，能等到诉讼期满吗？劳动保障行政处罚或行政处理决定不能及时执行的问题，不利于违法案件的查处，同时也影响社会的稳定。

按照《行政处罚法》第四十四条、四十五条、四十六条和五十一条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。”“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者行政诉讼的，行政处罚不停止执行。”“当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。”“当事人逾期不履行行政处罚决定的，行政机关可以申请人民法院强制执行。”笔者认为，《行政处罚法》规定的“逾期”应当理解为十五日，劳动保障行政部门依法作出的行政处罚或行政处理决定，用人单位超过十五日不履行，劳动保障行政部门就可以申请人民法院强制执行，人民法院也应当依法受理。对于《行政诉讼法》与《行政处理法》规定不同，可以按照2000年7月1日施行的《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”也就是同位法“新法优于旧法”的法律适用基本原则来解释，《行政诉讼法》是1990年10月1日施行的；《行政处罚法》是1996年10月1日施行的，《行政处罚法》属于新法，对申请强制执行期限的规定，应按照《行政处罚法》规定执行。

由于《行政诉讼法》是人民法院审理行政案件时所必须遵守的程序法。《行政处罚法》是规范行政机关执法行为的程序法，对人民法院的司法行为没有约束力，人民法院在受理行政机关申请强制执行的案件时，必然要按照《行政诉讼法》的规定执行。笔者认为，强制执行的期限问题，应由最高人民法院根据《立法法》有关规定，并考虑行政执法的实际情况，作出司法解释。

《工伤保险条例》第二十二条劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。

劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。

生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。