（一）破产中双方未履行完毕的合同解除应适用企业破产法规定

1、破产法律及司法解释对双方未履行完毕合同解除的规定

《企业破产法》第十八条第一款规定，“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。最高法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2007〕10号）“第二条、清算组在企业破产法施行前未通知或者答复未履行完毕合同的对方当事人解除或者继续履行合同的，从企业破产法施行之日起计算，在该法第十八条第一款规定的期限内未通知或者答复的，视为解除合同”，从以上法律、司法解释的文意理解，只要符合管理人在“破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人履行合同”、或“收到对方当事人催告之日起三十日内未答复”中任一条件，则债务人和对方当事人均未履行完毕的合同自动解除。

2、最高人民法院指导案件对破产中合同解除方式的认定

最高人民法院指导案例73号别除权纠纷案中，法院也是根据破产法第十八条规定，认定涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除。

从以上法律、司法解释规定以及最高院指导案例看，债务人进入破产程序后，对于破产前债务人与对方当事人签订且双方均未履行完的合同，只要符合管理人在“破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人履行合同”、或“收到对方当事人催告之日起三十日内未答复”中任一条件，则合同自动解除。勿需管理人向对方当事人发出解除合同通知。

（二）企业破产法第十八条“视为解除合同”的例外

1、企业破产法第十八条不适用劳动合同的解除

首先，企业破产法第六十一条规定，债权人会议有权“决定继续或者停止债务人的营业”；第二十五条规定，管理人“在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业”，上述规定适用于清算、重整与和解三种程序，因此，管理人在债权人会议召开前选择停业解除劳动合同裁员，须作出决定并通知职工。

其次，劳动合同法第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的……。”即按照劳动合同法规定裁员，也应通知职工。

第三，在破产实务中，破产管理人解除债务人与职工劳动合同，也是以协议、通知方式解除。即“管理人不应享有破产法上对劳动合同的选择履行权，但其可以依据其他法律规定去解除劳动合同。其二，在企业破产法与劳动合同法的普通法与特别法的关系上，是劳动合同法对破产程序中劳动合同解除的规定（如第四十一条），应作为特别法优先适用”。

因此在破产程序中管理人解除劳动合同，应适用劳动合同解除合同的法规定，企业破产法第十八条不适用劳动合同的解除。

2、企业破产法第十八条不适用消费性购房合同的解除

在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号，下称《批复》）中，对处于弱势地位的消费性购房债权人（下称消费性购房人）的优先保护有明确规定。对于双方均未履行完的购房合同，按照企业破产法第十八条规定，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知消费性购房人履行则视为解除。从法律上讲，合同解除的后果为原购房合同不再履行，换言之，合同解除后，消费性购房人可依据解除的合同对债务人享有主张返还已付房款、赔偿损失的金额向管理人申报债权，而无权要求管理人继续履行合同，将所购房建成向其交房；管理人也不能要求消费性购房人付清房屋尾款及应交的费税，也不能将建成后的房屋交付给消费性购房人。而按照最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复([2014]执他字第23、24号，下称《答复》)“二、基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权”。从《答复》可知，对于破产中双方均未履行完的购房合同，合同选择履行权的行使主体为消费性购房人而非管理人，据此，企业破产法第十八条不适用消费性购房合同的解除。

一、公司怎么进入破产程序

公司破产必须经过人民法院的审理和裁定才能确认，不经人民法院审理，公司自身不能进入破产程序。1.破产申请根据我国《企业破产法》规定，公司破产必须有申请，申请人可以是公司自己，也可以是其他债权人公司自己申请时，主要是认为公司已经资不抵债，无法再继续经营。债权人申请时，主要是认为债务公司不能偿还到期债务，已出现资不抵债。尽管法律有如此规定，但在我国，绝大多数是公司自己申请破产，几乎很少有债权人申请破产。2.法院裁定受理公司或者债权人向人民法院提出破产申请后，人民法院裁定受理的，需要指定破产管理人。人民法院受理破产申请后，需要在人民法院报上公告案件受理情况，告知公司债权人在指定期间内向管理人申报债权，同时通知第次债权人会议召开的时间、地点。根据法律规定，债权申报期间最短为30天，最长为90天。对于公司账目中记载的已知债权人，人民法院以书面的方式通知其中报债权，通知可以邮寄、转让等方式送达，告知已知债权人申报债权的时间、方式，以及在申报债权时需要携带的材料。3.指定破产管理人公司进入破产程序后，原有的公司法定代表人、董事、总经理，监事等人员不再行使原有职权，公司需要交给破产管理人管理。破产管理人可以由律师事务所、审计事务所、评估机构，以及清算事务所担任。但是，并不是上述所有的中介机构都可以担任破产管理人，只有在当地高级人民法院破产管理人名册中备案的中介机构才能担任破产管理人。因此，在公司破产立案后，由受理破产案件的法院，在破产管理人名册中指定破产管理人，并由破产管理人接管破产公司，处理破产事务。破产管理人对外代表公司，这里需要指出的是，破产公司涉诉时，仍然以公司作为诉讼当事人参与诉讼，破产管理人只作为代表人参加诉讼，破产管理人的负责人具体签署相关的法律文件，如授权委托书，法定代表人身份证明等。4.破产管理人接管破产企业破产管理人的主要职责是管理破产企业，负责破产企业的清算、重整或者和解。破产企业的日常事务都由破产管理人决定。破产管理人对破产企业的接管是全面的接管，包括接管破产企业的营业执照洛种公章、账簿、合同、流动资金、劳动人事档案等资料;接管破产企业的财产，对破产企业的财产行使处分权;决定破产企业是否继续经营，尚未履行完毕的合同是否继续履行;委托拍卖机构对破产财产进行拍卖，拟定分配方案，对破产财产进行分配等重大事项。5.审计、评估破产企业管理人由非审计、评估机构担任的，需要委托审计、评估机构对企业财务进行审计，对企业资产进行评估，以确定企业的资产负债率和企业的财产价值，为下一步的财产处置提供依据。6.接受债权申报公司的债权人自公告之日起，或者自接到债权申报通知书之日起即可向破产管理人申报债权。人民法院立案受理破产案件后，应在人民法院报上公告，管理人根据债权人的申报制作债权登记表，记录债权人的申报情况，包括债权人名称、债权数额、债权形成时间及形成原因等。7.召开债权人会议由于公司破产清算，可能使债权得不到清偿，或者得到清偿的比例极小。因此，法律规定债权人会议是破产程序中的最高权力机构。依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，行使表决权。