随着ATM机的广泛应用，信用卡犯罪手段也出现了诸多变化，对信用卡犯罪性质的认定产生了一定影响。本文旨在借鉴吸收犯理论对利用ATM机进行信用卡犯罪案件的定性问题作初步探讨。

一、利用ATM机进行信用卡犯罪的主要特征

当前，利用ATM机实施信用卡犯罪的形式主要是犯罪分子通过获取持卡人信息并在ATM机上操作达到犯罪目的，许多受害者往往信用卡还在自己手上，而卡上的钱财已不翼而飞。纵观该类犯罪，往往具有以下特征：

1、获取信用卡相关信息是实施犯罪的重要环节。信用卡相关信息包括账号、密码、信用卡上记录的验证信息等。犯罪分子利用多种手段，如侵入ATM机终端信息系统窃取信息、使用读卡机盗录他人信用卡信息、窥探他人信用卡密码、利用微型套卡机内外勾结偷取资料并在ATM机上破解密码等。由于信用卡的特殊特征，获取信用卡相关信息后，犯罪分子可以像合法用户一样使用被害人的资金而不会被怀疑。

2，犯罪方法多样。犯罪分子可以套取已拾得信用卡的密码，也可以盗窃本已知道密码的信用卡，甚至用已知的卡号和密码，进行网络消费，或者伪造一张信用卡使用。

正是由于利用ATM机进行信用卡犯罪的形式多样化且犯罪手段在不断创新、变化，因此针对不同的情况，该如何定罪，已成为考验司法机关的难题。笔者认为，吸收犯理论中有关重行为吸收轻行为的理论，能为一些利用ATM机进行信用卡犯罪的案件定性问题提供重要的借鉴。

二、吸收犯的相关理论

所谓吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中不具有独立性的犯罪被具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。[①]吸收犯具有以下特征：

1、实施了数个犯罪行为，是吸收犯存在的前提。信用卡犯罪往往具有两个行为，一种是获取信用卡，另一种是使用信用卡，取得钱财。

2、行为人主观上必须欠缺牵连意图或连续意图，这是构成吸收犯的主观特征，亦是吸收犯区别于牵连犯与连续犯之关键。信用卡犯罪中的取得信用卡与使用信用卡的行为之间往往不具有手段与目的之类的牵连关系。

3、数个犯罪行为之间必须具有特定的依附与被依附的关系。吸收犯数个犯罪行为之间具有依附与被依附关系，是吸收犯的客观特征。它是吸收犯与同种数罪或并罚数罪的主要区别所在，亦是吸收犯本为数罪而以一罪处断的依据所在。这种依附关系有两种可能性：

（1）在行为人实施的数个犯罪行为基本性质相同，也即具有同一基本构成要件的情况下，由于彼此在违法内涵上具有包括关系或在刑罚之科处上具有涵括关系，致使重行为吸收轻行为，而仅以重行为处断，如既遂吸收预备或未遂、未遂吸收预备，实行阶段的犯罪中止吸收犯罪预备，加重犯罪构成之罪吸收普通犯罪构成之罪，或者普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。或者主行为吸收从行为，而仅以主行为处断，如符合主犯条件的实行犯构成之罪吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪；主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪。

（2）在行为人实施的数个犯罪行为基本性质不同，即具有不同犯罪构成要件的情况下，由于彼此之间具有随附关系，前行为可能是后行为发展必经阶段，或者后行为可能是前行为发展的自然结果[②]，从而导致重行为吸收轻行为，而以重行为处断。换言之，当前行为重于后行为时，前行为吸收后行为；当后行为重于前行为时，则后行为吸收前行为。此处所说的重行为与轻行为，其轻重标准主要是根据行为性质来区分的。而本文论及的信用卡犯罪的依附关系，即是此种情况。

三、借鉴吸收犯理论分析利用ATM机的信用卡犯罪

借鉴吸收犯的原理和基本原则，用于分析利用ATM机进行信用卡犯罪的问题，可以在一定程度上理清这类犯罪中的行为关系，明确案件定性。涉信用卡犯罪该如何定罪，关键在于区分主行为与从行为（或者重行为与轻行为）。按照这样的分析方法，则以主行为的性质来定罪，而从行为只是主行为的发展所经阶段或者发展的必然结果。涉信用卡犯罪现在最常见、最典型的是两种，一种是盗窃信用卡后使用，另一种则是拾得信用卡后使用，其他情况可以从这两种行为中衍生开去。而对于这两种情况，刑法理论或司法实践已有明确的定论，按照刑法第一百九十六条第二款规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪。拾得信用卡后使用的，根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用行为如何定性问题的批复》，定信用卡诈骗罪。下文以吸收犯理论分析利用ATM机的三类信用卡犯罪。

1、盗窃信用卡并使用

由于信用卡的特殊性，盗窃者在取得信用卡后，在不知道密码的情况下并不能给其带来任何经济利益。而在取得信用卡的卡号、密码后，即使没有信用卡本身，也可以通过某种途径获得经济利益。要获得经济利益，必须存在两种行为，一种是取得信用卡的行为，另一种是使用信用卡的行为。但该两种行为何为主行为，何为从行为，必须具体情况具体分析。我们发现盗窃信用卡，一般是盗窃老乡、同事、朋友之类的熟人的信用卡，行为人一般在事先已经知道了该信用卡的密码，或者相信可以通过其他信息（例如生日、电话号码等）套出密码。盗窃信用卡及密码或者盗取卡号或者密码是关键，一旦信用卡和密码在手，从ATM机上取得钱款且不留踪迹是轻而易举的事情。所以从这种情况分析，盗取信用卡（或卡号）及密码是主行为，从ATM机上取钱是从行为。

2、拾得信用卡并使用

拾得信用卡，一般是陌生人的信用卡，行为人根本不知道信用卡主人的相关信息。在不知道密码的情况下，光有一张信用卡显然无法达到行为人非法占有对方钱财的目的，因此如何套出密码就是关键了，或许在拾得信用卡的同时拾得身份证，根据身份证号码套出了信用卡密码，或者行为人胡乱试了几次密码，ATM机显示密码输入成功，抑或通过其他高科技手段如侵入管理信用卡资料的计算机信息系统中，获取密码、使用读卡机盗录他人信用卡信息获取了密码。我们可以看出，如何获取密码显然要比在路边捡到一张信用卡要困难很多。所以在路边看到丢失的信用卡许多人都不会去捡，是因为有些人知道无法套出其密码。因此，在这种情况下，捡到信用卡是从行为，而从ATM机上取钱是主行为。

3、利用他人遗忘在ATM机中的信用卡并使用

最近常发生的去ATM机取钱，发现前一个人留下的信用卡还没退出来，因此乘机取钱。这种情况，使用信用卡是关键，因为取得信用卡和密码是轻而易举的事，不用费任何脑筋，信用卡和密码都已经摆在面前了。笔者认为对此种情况，应当以信用卡诈骗罪来认定。再如现在比较流行的短信诈骗，说信用卡用户在某某商场消费多少，然后引你打电话过去，从而骗得信用卡的卡号和密码，再通过网络转账方式取得信用卡上的钱财。这种情况，当然骗取信用卡的卡号和密码是主行为，网络转账获得钱财是从行为，因此，还是应当以诈骗罪来定罪。

注释：

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[①]赵秉志编:《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年11月第一版。

[②]陈兴良著:《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年1月第一版。