（一）我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿现行规定及其理由

我国《刑法》第36条第1款规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《刑事诉讼法》第77条第1款规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。从规范性质上看，该两款规定属于授权性规范，不是禁止性规范。法律只规定了被害人有权主张经济损失或物质损失，并未禁止其主张精神损害赔偿。

最高人民法院司法解释则直接否定了被害人在刑事附带民事诉讼中主张精神损害赔偿的权利。2002年12月4日通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。2002年7月11日通过的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

对于刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题，从法律上未作明确禁止到最高人民法院通过扩张解释予以排除，表明了我国现行法律规范层面对刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的否定态度。学界一般认为，否定性的理由主要有以下几方面：

（1）以刑罚代替赔偿。因犯罪行为造成的精神损害，应用刑罚加以惩处。刑罚的安抚功能足以使被害人在心理上得到了满足和抚慰，对犯罪分子科以刑罚，其本身就是对受害人及其近亲属最好的精神抚慰；

（2）影响诉讼效率。精神损害难以测定，其复杂性决定了审查认定的困难性，如果允许在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，将导致范围过于宽泛，降低刑事审判的效率；

（3）难以执行。我国目前经济水平较低，许多犯罪分子缺乏赔偿能力，尚且难以承担物质损害赔偿责任，判令其承担精神损害赔偿责任将更难执行。

（二）对否定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿理由的反驳

将精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼之外，是我国法律规范层面的选择，但这一立法选择的理由并不充分，甚至是不成立的：

1．从规范功能上看，刑罚无法取代赔偿。学界通说认为，刑罚的目的和功能在于预防犯罪，惩治犯罪。刑罚体现国家法律对犯罪行为的否定性评价，立足点是保护国家利益，属于公法的范畴。而精神损害赔偿则是对当事人人身权利受侵害的救济，立足点是保护个人利益，属于私法的范畴。以刑罚替代赔偿，是公权力不适当扩张的表现。传统的以国家利益、社会利益来代替或者统一被害人个人利益的观点，具有浓郁的国家本位主义特征，不仅漠视社会利益的多元化和差异性，而且与市场经济条件下的社会现实情况也是不相吻合的。刑罚与赔偿体现不同的规范功能，显然不能相互取代。即便受害人放弃主张精神损害赔偿，犯罪人也同样应受到刑罚追究。再者，精神损害与物质损失一样，也是实际存在的。如果认为刑罚可以取代赔偿，何以仅适用于精神损害，却不适用于物质损失呢？可见以罚代偿的观点是不成立的。

2．评定精神损害赔偿一般不会影响诉讼效率。当人身权、人格权和其他精神利益被抽象为民法权利时，作为法律技术上的概念，它们与金钱观念上的拟制对价是可行的。我国立法及司法实务中对精神损害赔偿数额的评定已渐趋成熟，逐步确立行之有效的判定原则和计算方法，在法律技术上有所突破，精神损害如何赔偿不再那么难以衡量。所以，在刑事附带民事诉讼中认定精神损害赔偿责任，一般不会影响到审判效率。另外，《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第99条规定，对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。诉讼效率不应成为否定精神损害赔偿的理由，即便可能影响到诉讼效率，法律也应充分保护受害人的权利，而不应以牺牲合法权利来提高诉讼效率，否则不仅对权利人极不公平，也违背了法律正义及司法为民的理念要求。刑事附带民事诉讼的程序设置，是为了简化诉讼程序，提高诉讼效率。但其附带民事诉讼所审理的案件，本质上仍是民事案件，与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件应遵循共同的实体法律规范，否则，因为追求效率的程序设计牺牲实体公正，与人民法院努力实现公正、效率的司法价值目标不符。

3．执行难不应成为赔偿与否的考量因素。（1）从法律保护目的上看，应当站在受害人的立场，对其合法权利提供保护，而不是保护实施侵权行为的一方；（2）损害赔偿基本功能是补偿损失，应实行全部赔偿的原则，对合理的损失予以赔偿；（3）责任人可能存在财产状况难以查清或隐匿、转移财产的情形，且其赔偿能力并不是固定不变的；

（4）现行法律程序设置中，审判与执行是分离的。如果确无财产可供执行，可裁定中止或终结执行。是否有可供执行的财产，是执行中应予考虑的问题，不应成为审判中的影响因素。

对实在法的批判是法制改良的动力。上文分析发现，现行法不允许在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的理由是不充足的，有待于检讨改进。正所谓有破有立，要充分论证刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的合理性，还应从肯定性的理由展开分析。

在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿内容的立法建议

附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼活动中，在解决被告人刑事责任的同时，解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动，由于这种损害赔偿的诉讼请求是在刑事诉讼中提出的，又是在刑事诉讼中附带解决的，因此称作附带民事诉讼。这种诉讼是由被告人的犯罪行为引起的，在刑法上构成犯罪，应当追究刑事责任；在民法上又属于民事侵权行为，应当承担民事责任。由于两种不同性质的责任根源于被告人的同一违法行为，所以才有可能在一诉讼中同时解决两个责任，这是附带民事诉讼的基础，从而也是解决精神损害赔偿的有利前提条件。如何在立法和司法实践中补充、修改并完善这项制度呢结合理论与实践，笔者提出如下建议：

首先，要在刑事诉讼法中补充规定精神损失的内容，即将《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款修改表述为被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失和精神损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。将刑法第三十六条第一款修改表述为由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失或者精神损害的，对犯罪的除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失或者精神抚慰金。至于精神损害赔偿的范围，我国许多学者认为，应将精神损害赔偿严格限制在法定的人格权及人格利益受到损害所引起的范围内，同时限定必须是侵权行为。而笔者认为，犯罪肯定是侵权行为，而侵权范围不仅仅是人格权领域，而应包括财产权和其他权利范围，即不论侵犯人格权、人身权，还是财产权及其他权利，只要合乎精神损害赔偿责任标准，一律规定赔偿。

其次，建议最高人民法院尽快出台新的司法解释和补充规定，将刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿制度化、法律化。要确立人身和财产损害赔偿原则，即过错责任原则和精神痛苦程度之原则。明确人身损害和财产损害的精神赔偿标准和范围，可以就刑事案件当事人的过错责任、受害人的痛苦程度、造成的后果、具体的侵害情节、受害人的身份资历、侵权人的赔偿能力等多方面综合考虑，以确定精神赔偿金额的幅度与范围，以避免自由裁量时可能出现的偏差。对于财产性犯罪，要让被告人付出经济代价；对于侵犯公民人身权利的犯罪，要分清主观过错性质和程度，该重则重，适可而止。当然，精神损害赔偿与刑罚的最终目的应当相一致，即通过加重对侵权人的处罚，以达到防止侵权行为发生，维护社会秩序之目的。

有权利就有救济是法治社会的一项最基本的原则。在一个崇尚文明、法治的社会，只要有侵权，必然要有赔偿，有物质损失就有物质损害赔偿；有造成精神、心理创伤的，应就精神损害部分弥补救济，犯罪作为严重危害社会的违法行为，无疑是最严重的侵权行为。随着人类社会物质和精神文明的进步，人们将更加注重保护自已怕精神权利，法律对人格权的保护愈来愈周密。笔者坚信，精神赔偿制度必将在附带民事诉讼中确立。