一、案情

原告：上海甲集团房地产有限公司（以下简称甲公司）。

被告：上海乙经贸发展公司（以下简称乙公司）。

1998年12月28日，上海A房地产经营公司（以下简称A公司）与上海市B外经房地产经营公司（以下简称B公司）共同组建了C公司（有限责任公司性质），开发上海市长宁区周桥三号地块二期商品房项目，双方投资比例为B公司占90%，A公司占10%。同月底，C公司经工商登记依法成立。B公司的投资有数家单位参股，其中由被告乙公司出资的部分占了C公司总投资额的35%。

1999年2月13日，原告甲公司与被告乙公司签订了《公司内部具体的转让协议》，把握这一点十分重要。

二、解读

本案发生的是合同无效的问题，还是因一方当事人的原因致合同解除的问题，是值得研究的。

依《公司法》第三十五条的规定，有限责任公司的股东有权向股东及股东以外的人转让其在公司的出资，因而，本案被告向原告转让其在C公司中的40%的股权，是有法律依据的。但是股东向股东以外的人转让其出资，依该条的规定，不仅有程序性条件，也有实体性条件。其程序性条件是必须经全体股东过半数同意。其实体性条件是不同意转让的股东应当购买转让的出资，如果不购买就视为同意转让；对同意转让的出资，在同等条件下，其他股东有优先购买权。这些条件，是股东向股东以外的人转让其出资目的得以实现的必要条件，也是受让人取得转让的出资的必要条件。但转让人实施转让行为，可依两种方式进行：一种是事先履行完毕上述程序性和实体性条件，就确定的可对外转让的出资与受让人签订转让协议，可使受让人无障碍地即时受让而成为公司的新股东，转让人与受让人基本没有什么风险。另一种是如本案这种情况，转让人先行寻找受让人并签订转让协议，而后由转让人在公司中履行上述程序性和实体性条件，其结果是两可的，即可能实现转让协议的目的，也可能不能实现转让协议的目的，对受让人来说存在很大风险。由于股东享有转让权，即不能以其还未履行转让的程序性和实体性条件为理由来限制其为转让的意思表示和选择转让的形式。

两种转让形式的区别，主要在于转让人转让时的义务及其内容有所不同。前一种形式，由于转让人已办理完毕内部手续，故转让只发生外部义务的问题。后一种形式，由于转让人内部手续未办理或未办理完毕，转让人就向受让人承担了必须完成内部手续的义务，作为其履行转让协议的合同义务。

本案原、被告签订的股权转让协议，从其内容上看，原告应是知道被告还未办理完内部手续的，故而给被告留有一定时间来完成这些手续。那么，被告在约定的时间届满时不能完成其义务，从而使原告不能取得预期利益的，从合同理论上来看，即发生了当事人一方迟延履行义务致使不能实现另一方当事人的合同目的的问题，在这种情形下，另一方当事人有权行使合同解除权。本案发生的实际上就是这个问题，原告的诉讼理由中所说的实际上也是这个意思，故而本案按合同解除来处理更符合实际和法理。

本案涉及的C公司是属房地产开发的项目公司，故其出资及其股权当然应以项目进展程度所及的房产单价为测算依据，股东的出资转让以此计算价值就不足为怪。同时，股东的股权是落实在房产上的，受让方受让本身看中的就是房产的增值性。所以，不能因为股权转让协议中有依房产单价和面积计算转让值的内容，就认为是房产转让，从而认定转让协议无效。本案原告受让股权而参股C公司，所能取得的只是股权，而不是房地产，房地产的开发经营者和所有权人、使用权人仍是C公司。除非C公司以自己名义向原告转让（出售、赠与、债务清算等）其名下的房地产，本案原、被告之间事实上是不可能进行房地产的转让的。据此，应当认为本案并无房地产转让的问题，只是围绕房地产开发项目而发生的股东股权转让的问题。

另需要指出的是，从判决认定的事实来看，被告乙公司仅是B公司的股东，B公司是C公司的股东之一并享有该公司90%的股份，乙公司何以能够直接转让C公司的股份呢？