上诉人：刘某某，男，1942年1月6日出生，汉族，住址。

上诉人贪污罪一案因不服某市某区人民法院（2010）万刑初字第195号刑事判决，现提出上诉。

上诉请求：请求上级人民法院查明事实，撤销一审判决，依法改判上诉人贪污罪为挪用资金罪。

事实和理由：

一审法院认定事实不清，适用法律错误。

一.本案事实：

某有限公司是2001年4月在某市新技术开发区工商局登记注册的有限责任公司。公司注册资金一百万，其中有法人股东某进出口公司，股金五十九万，占注册资本的59%，其余为自然人股东，占股份5%到1%不等。

公司开始运转后，购置设备就耗资199万，耗尽了公司自有资金，流动资金全靠赊原材料商家的账来解决。为缓解流动资金紧缺的问题，股东大会会议决定增资扩股，2002年6月4日，王某交付公司股金四十一万元（并未进行工商登记）。后因种种原因公司经营不善，效益不理想，一年之后，大约2003年3月份，王某在股东会议上提出退股，但依据公司章程，股东会做做出了王某的股份只能转让不能退股的决议，由于当时公司状况不尽人意，别的股东不愿意接受其股份，作为公司总经理的刘某同意受让其股份，于是，2004年8月31日，刘与王签订了股份转让协议，刘以36.9万元受让王的股份，协议虽然签订了，但当时刘并没有那么的资金，为了接受王的股份，他向阎借款40万元，又因当时公司周转需要，就先把这笔款入了公司的账户，先做流动资金使用，王的36.9万元想再拖欠拖欠，后来王催要这笔款，刘就分几次从公司账户上把这笔款提出给付了王，当时公司账目上记载确实是还款，这是会计记载的错误，是理解为还王款了。事实上也是还款，只不过是股份转让款。且此时从账目上看，刘是挪用了公司的资金，尽管当初借款的初衷就是要购买王股份，却入了公司的账，这一切都是财务制度不健全，记载不明确导致的。

2005年7月，为了偿还阎的借款，刘又向好友张借款四十万元，借到以后，于2005年7月20日以现金的方式直接还给了阎，案卷里阎的笔录可以证明。后又借了张几十万元作为公司周转用。

2008年3月份开始，公司就进行了一系列的罢免、选举，召开董事会和股东大会罢免了刘某公司总经理的职务，重新选举了总经理，公司进行了交接。交接以后，张开始要求刘还款，包括个人借款和公司借款，因公司又被吊销，张就只好找刘还钱，多次上门催要，刘的儿子只好在2009年8月20日把其居住的房子作价给了张，这样就把公司欠款和个人欠款一并还了。

综上，涉案36.9万元资金流向如下：2004年8月12日、8月23日借阎40万入公司账→→2004年9月份开始分次提出还购买王股份资金36.9万元；2005年7月15日个人打借条借张四十万→→现金还给阎；2007年10月份个人还张四万元；2009年7月份至八月份与张达成用其儿子刘某某的房子还款之协议，刘儿子的房子→→还张款包括公司借款。

这里有很重要的一点，一审判决第九页第九行赫然写着“刘儿子在案发后替刘以及公司还款”，刘的儿子以房子还张欠款是在张民事诉讼无望，一次次找刘催要的情况下，无奈，于2009年7、8月份以其唯一的正在居住的房子抵款的。而反贪局第一次找刘是在2009年9月21日，且案卷显示是调查笔录，也就是说反贪局初查是在2009年9月21日，这说明以房子还款并不是在案发后，这有张的证言以及双方签订协议还有房管部门过户的日期为证，一审法院却歪曲事实，在判决书上赫然写是在案发后还款的。

以上事实均有书面证据。

二.一审判决不顾证据的存在，适用法律又及其错误

第一.刘借张四十万元是个人借款，书证借据显示是刘个人签名，证人张当庭作证也证明该四十万是刘某个人向他借的，而一审法院在当庭审理证据确凿明了的情况下，非要采纳侦查阶段办案人员所写证言，置当庭的证人证言和铁的书证的于不顾。难道这借款究竟是公司借款还是个人借款，书证说了不算，出借人说了不算？而由办案人确定？

办案单位断章取义，只看刘曾经从公司走账还个人购买股份钱，却不看后面这笔资金是如何补上的，法院也如此断章取义让人未免对法律的严肃法院的严明严重的失望！如果这样，还要开庭审理什么？

反贪局办案人所取证人证言里张的证言，企图把个人借款歪曲成公司借款，利用了张本人就不区分个人借款与公司借款的心理，因为公司被交接后张就一直找刘索要借款，连同个人的公司的一起要，后来刘儿子也用自己的房子把公司借款和个人借款一起归还给了张，以上观点是张当庭所说印证的。

反贪局办案人员所录取的证人会计的笔录更是非法所得，尤其是关键语句地方“其实是公司借款”，这是办案人亲笔写好，教唆按其意图所写。这个也有相关证据。

因此，2005年7月15日借张四十万元属个人借款，就是归还当时支付王股份转让金所用的阎的借款。至此，刘所犯错误或者说罪行最多是挪用了公司资金，并没有贪污为个人所有。

第二.关于刘的身份和某有限公司的性质，一审法院更是错的离谱。刘曾经某国有进出口公司的工作人员是事实，但他担任某有限公司总经理是依据公司法和公司章程选举的，不是进出口公司任命的，这有公司章程以及股东会议记录为证，包括后来的罢免均是依据公司章程的，还有进出口公司出具的证明材料，也证明了这个事实。因此，其担任总经理一职不是委派和任命的，是有限责任公司依法选举的。某有限公司是有限责任公司，这是营业执照上赫然写着的，也是工商局合法登记的，怎么就在法院变成了国有公司呢？是有法人股国有股，但并不因此就是国有公司，公司的性质是以工商登记为准的，不是法院界定的。

因此，一审法院据此认定刘某构成贪污罪是对法律的不明确不理解，是擅自歪曲法律和事实的。

从刘的主体和某有限公司的性质上，刘某即使构成犯罪，也是挪用资金罪不是贪污罪。

综上，刘某不是贪污罪的主体，请求二审法院查明事实，依法改判。

此致

XX市XX人民法院

上诉人：刘XX

辩护人：刘XX律师