(一)关于以书面形式提起反诉
由于反诉在性质上属于独立之诉,它虽然系利用本诉的程序实现了其系属于特定法院的目的,但并不依附于本诉的程序,因此在提起反诉时,应当比照起诉的形式,即原则上应当以反诉诉状的具体程式提起反诉。例如,德国《民事诉讼法》第261条第2款、第253条第2款第2项的规定被认为应适用于反诉的提起。其重点在于强调,即使作为反诉的提起也应当以申请的方式通过诉状加以载明;在诉讼进行中才提起反诉请求的,在符合法定要件的诉状送达时发生诉讼系属。再如,根据日本《民事诉讼法》第146条第2款规定,提起反诉适用有关起诉的规定。而该法第133条第1款则规定,提起诉讼,应当向法院提出诉状。根据俄罗斯联邦《民事诉讼法》第137条的规定,反诉的提起应当遵循与起诉相同的规则。而该法第131条第1款则规定,起诉状以书面形式向法院提交。与大陆法系相比较,英美法系更加注重采用书面形式向法院提出诉讼请求,其中包括提出反诉在内。例如,根据英国《民事诉讼规则》第20.4条规定,被告可通过提交反诉状明细的方式向原告提起反诉。根据美国《联邦民事诉讼规则》第13条第1款和第2款的规定,无论是采用强制反诉还是任意反诉都应当采用诉答书状的形式,而根据该规则第13条第6款的规定,即使对于遗漏的反诉,经法院许可,也应采用以修改诉答书状的形式提出反诉。
(二)关于以言词形式提起反诉
从理想的角度而言,本诉被告在收到本诉原告的起诉状之后,最好应在审前准备程序当中以相应的书面形式提起反诉,方能促进诉讼效率的提高并有助于节约诉讼成本。在英美法审判模式下,由于陪审团审理方式等因素作用的结果,使得本诉与反诉当事人之间就诉讼请求的对抗在审前准备的诉答阶段就已经发挥得淋漓尽致。但是,在大陆法系审判模式下,原本被英美法系视为审前准备的事项被延续至正式庭审阶段来处理,其主要目的在于更有利于方便当事人提起反诉的考虑。在此,英美法系所实行强制反诉制度的某些元素似乎被大陆法系这一显现柔性合并之诉的诉讼设计所吸纳。于是,本诉被告可以在言词辩论时以言词形式提起反诉,这一学理为当今一些立法例所确认。例如,德国《民事诉讼法》第261条第2款、第297条的规定被认为应适用于反诉的提起,而其中以言词形式提出申请的规定,其内容涉及当反诉请求是于言词辩论中提起的,也即发生诉讼系属的效力。如申请未包括在准备诉状中,应根据附于记录的书状予以宣读,审判长也可以准许当事人陈述其请求,以制作成记录。当事人可以引用包括具有申请内容的书状,以代替宣读。另外,根据我国台湾地区民事诉讼法第261条规定,提起反诉可在言词辩论时进行。对于在言词辩论时提起反诉的,应记载于言词辩论笔录;如对方不在场,应将笔录向其送达。根据此规定,我国台湾学者认为,因法院书记官记载于言词辩论笔录而使被告在言词辩论时提起的反诉产生诉讼系属的效力。以言词方式提起反诉应仅限于言词辩论阶段,法律禁止在准备程序中以言词方式提起反诉。
(三)关于对我国现行法的反思与建言
关于被告提起反诉所采用的形式,我国《民事诉讼法》中未作明确规定。在司法实践中,反诉原告有的在法庭上以口头方式或书面方式提出反诉,有的在答辩状中提出反诉,还有的在开庭前以书面方式提出反诉状,做法各异。对此,在我国理论界,有一种观点认为,反诉也是诉的一种,根据双方当事人诉讼权利平等的原则,反诉原告应提出书面反诉状,以体现诉讼程序的严肃性,并且法院应将反诉状副本送达对方,使反诉被告对反诉可以进行充分的准备,以行使对反诉的答辩权。还有一种来自实务界的观点认为,反诉可以用书面形式提出,也可以用言词方式提出;可以以反诉状的形式提出,也可以在答辩状中提出;在开庭审理时还可以以言词方式提出,但应由书记员记入笔录。反诉无论是以书面形式提出,还是以言词方式提出,只要符合反诉提起的条件,均应以法定方式告知对方当事人,并允许其进行辩驳。
笔者认为,对于采用何种具体的形式来实现反诉的提起,不宜一概而论,而应当根据所适用程序的具体形式来加以确定。鉴于反诉的提起与本诉的提起具有相同的独立性质与功能,在此前提下,还应当考虑到,我国的现实国情要求立法者尽可能地要考虑方便广大民众采用诉讼的形式来维护其合法权益,因此,对于反诉所采用的形式应当比照起诉的形式。具体言之,对于适用普通程序而提起反诉的,在原则上应当采用书面反诉状的形式,即使在言词辩论终结前提起反诉的,也应当采取书面反诉状的形式,以便反诉当事人在维护其合法权益的同时,也能够有利于对方当事人及裁判者及时、有效地把握其提起反诉的旨意,对其提起反诉的合法性要件进行审查并作出是否予以准许的裁定。目前在我国,适用简易程序审理的案件占整个法院受理案件的绝大多数,简易程序案件在基层法院的审判活动中占有举足轻重的地位,并且,适用简易程序审理的案件与民众的生活息息相关,这些民众当中不乏生活在广大农村地区,老、少、边、穷地区及西部地区的居民。因此,对于适用简易程序而提起反诉的,除了提倡以书面反诉状形式提出以外,还应当允许采用言词方式提出。
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