《中华人民共和国国家赔偿法》自1995年1月1日实施以来，已执行了十余年。检察机关为了更好的执行该法，相应地制定了人民检察院刑事赔偿工作的有关规定、办法等，检察机关现在执行的是2000年11月6日经最高人民检察院检察委员会通过的《人民检察院刑事赔偿工作规定》（以下简称《规定》）。国家赔偿法无疑是一部对公民基本权利兑现的法律，但通过这十余年的贯彻实施，其实施效果总体来说是好的，但也存在不少问题，没有达到当初制定这部法律的宗旨和目的。各地检察院的办案实践表明，随着这部法律的实施，赔偿程序、赔偿范围、赔偿标准及赔偿费用支付等方面存在的问题都逐步暴露出来，亟待通过修改、完善，使其更具有可操作性，更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神。笔者就赔偿法的归责原则、赔偿时效、支付程序以及免责条款等方面浅谈几点自己的看法：

一、刑事赔偿的归责原则应当修改

从赔偿法第2条的规定可知，该法采用的归责原则是违法责任原则，而从《规定》第7条的内容可知，检察机关采用的归责原则是严格责任和违法责任相结合的原则，即对诉讼结果最终是无罪而申请赔偿的以确认论，直接进入刑事赔偿程序，对因证据不足而作出的撤案决定、不起诉决定以及无罪的判决、裁定而申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定有无违法侵犯人身权情形，应当依法先进行确认，经确认程序予以确认的，再进入赔偿程序。笔者认为，根据“疑罪从无”、“无罪推定”的原则，因证据不足而作出的所有决定、判决、裁定均等于结果是无罪，从确认原则上讲，国家没有通过司法程序确认是有罪的人，他在法律上就是无罪的，除了赔偿法第17条规定国家免责的外，国家均应承担赔偿责任。《规定》第7条规定的因证据不足而作出的所有决定，都需要先经过确认程序，未经确认的不得进入赔偿程序。但在实际工作中，该条规定操作性不强，一是全国各地做法不一，甚至在同一检察院，对于证明程度相类似的案件，其处理结果也大相径庭，有的决定赔偿，有的不予赔偿。二是由于存在“赔偿案件就是错案”的认识误区，在刑事赔偿环节则存在不愿赔、能不赔尽量不赔的倾向。所以，相同或类似的案件，有的赔偿，有的不予赔偿，最终造成实际执法不统一，有损法律的威严。

笔者建议，刑事赔偿的归责原则由违法责任原则修改为严格责任原则。

二、赔偿的诉讼时效应当更明确

从赔偿法第32条第1款规定可知，赔偿时效的起算时间是从国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，具体不包括请求确认的期间，这就意味着受害人在任何期间内都可要求确认，因为违法行为发生之日至受害人申请确认之日是无期限的，这就同时效制度的预期作用相违背。同时，《规定》第2章专门规定了“确认”程序，将“违法确认”作为赔偿前置程序，并在第7条明确规定了检察机关在办理赔偿案件中，哪些情形是以确认论而直接进入赔偿程序的，哪些情形是应当先依法进行确认，再进入赔偿程序的。从上述规定可知，以确认论的，诉讼时效是从相关法律文书确认拘留、逮捕行为违法之日起算；依法需先行确认的，就应以检察机关依法确认拘留、逮捕行为违法之日起算。但检察机关在办理刑事赔偿实务中，存在两个问题：一是确认拘留、逮捕行为违法之日与赔偿请求人取得相关法律文书之日有一定的时间间隔，赔偿请求时效，是从确认拘留、逮捕行为违法之日起算还是从赔偿请求人取得这些法律文书之日起算，从赔偿法规定的违法行为确认之日起算，那么，赔偿请求人的诉讼时效就不足两年，从而发生实际操作与立法规定不吻合；二是需经检察机关先行确认程序的，检察机关确认后就直接进行赔偿程序，从违法行为确认之日起两年的诉讼时效对于赔偿请求人来说已失去实际意义。

笔者建议，赔偿法的诉讼时效修改为：从赔偿请求人取得确认拘留、逮捕行为违法相关法律文书之日起两年计算。

三、赔偿费用的兑现缺乏强制性

《国家赔偿费用管理办法》第7条规定，“国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨”。从该条规定可知，赔偿费用的兑现没有规定强制执行措施，这就造成了具体办案实践中的执行难问题，有的赔偿义务机关因资金紧张无能力垫付，有的赔偿义务机关因执法观念上存在赔偿就是办错案的思想，就不愿意赔，在执行环节更不愿意垫付，致使赔付久拖不结。

笔者建议，应明确规定国家赔偿费用由财政直接支付，并增加强制执行措施，使国家赔偿原则真正落到实处。

四、国家免责条款应修改

《国家赔偿法》第17条规定可知，因公民自己故意作虚伪供述或伪造证据造成被羁押或损害发生的、不负刑事责任的人被羁押的、依刑诉法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的、国家工作人员个人行为造成的以及法律规定的其他情形，国家不承担赔偿责任。

对公民的虚伪供述，除当事人故意追求错案发生而作虚伪供述外，虚伪供述的产生有其特殊的原因，主要是在刑事诉讼中，司法机关与当事人的诉讼地位不平等，加之往往缺乏专门法律知识，对自己行为的后果没有准确认识，有的出于急于摆脱眼前困境而作“虚伪供述”，同时不排除个别司法人员的刑讯逼供、诱供等违法行为而造成虚伪供述。特别是在刑讯逼供、诱供等违法情形下作虚伪供述的，由于当事人无法收集证据或证据不足而难以证实。我国刑事诉讼法规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。仅凭当事人的虚伪供述就定案，司法机关就负有不可推卸的违法责任，亦倒置了无罪推定原则确立的该由控方所负的举证责任。因此，笔者认为，认定赔偿请求人系“自己故意作虚伪供述”，赔偿义务机关应当证明赔偿请求人作“虚伪供述”的“故意”以及该“虚伪供述”与其被羁押或者被判处刑罚的有直接因果关系，否则，国家应当给予赔偿。

在检察实践中，还存在有些案件在立案批捕时符合法律规定的条件，后因法律规定的变化而不构成犯罪撤案、不起诉或宣判无罪，国家是否应承担赔偿责任，赔偿法没有明确规定，从《规定》第7条可知，除因证据不足而撤销案件、不起诉、判无罪的赔偿申请需要重新确认外，只要有撤销案件决定书、不起诉决定书和法院生效无罪判决书（裁定书）的赔偿申请，违法侵犯人身权情形以确认论，直接进入赔偿程序。同时，只要不属于赔偿法第17条规定的国家免责条款，都应当作出予以赔偿的决定。但笔者认为，由于犯罪嫌疑人被检察机关批捕时，其行为根据当时的法律规定构成犯罪，对其羁押是合法的，不存在非法羁押侵犯其人身自由权的问题。对被合法羁押的人，国家不应予以赔偿。

笔者建议，国家赔偿法第17条第一项修改为：赔偿义务机关能够证明公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；增加一项免责内容：因法律规定发生变化而不追究刑事责任的人被羁押的。

五、侵犯财产权中的直接损失应明确

从赔偿法第28条的规定可知，国家对侵犯财产权造成损害的，主要是采取返还财产、恢复原状、给付相应的赔偿金、按照直接损失给予赔偿等方式给予国家赔偿，除此之外，不再给予其他赔偿。对于“直接损失”具体是指哪些，国家赔偿法及《规定》没有明确，在刑事赔偿工作中，由于各地检察机关及办案人员对“直接损失”的理解、认识及掌握的标准不统一，有些作为直接损失给予赔偿，有些却作为间接损失不予赔偿，造成实际执法的不统一，也不便实际操作。如违法查封、扣押车辆，除返还车辆外，车辆在扣押期间应交的税款、养路费是否属于直接损失；违法行为被依法确认前，当事人因诉讼或上访而支出的交通、食宿、误工、律师代理等费用能否作为直接损失；违法扣押、没收、冻结当事人存款，除返还、解冻存款外，银行同期存款利息是否可作为直接损失；等等。笔者认为，直接损失是侵权行为所造成的可以计算的必然性损失，而不是一种可期待性的利益损失。从国家赔偿法的立法宗旨来看，国家侵权就应由国家赔偿，不能将负担转嫁到受害人身上。因此，只要侵权行为所造成的损失是可以计算的必然性损失，国家就应当给予赔偿。

笔者建议，国家赔偿法关于侵权造成财产的直接损失应明确具体的范围。

六、应增加精神损害赔偿

从赔偿法第17条的规定可知，对于侵犯人身权的赔偿，只限定在医疗费、误工费收入、残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费等直接损失的范围，并没有包含精神损害赔偿的内容。对于非物质损害，除该法第30条规定的在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉外，该法基本上将非物质损害排除在外。笔者认为，侵权机关的严重侵权行为给当事人精神上造成的损害有时是无法用赔礼道歉、恢复名誉等措施来补救的。目前，民事赔偿方面精神损害赔偿制度已等到不断完善和发展，该制度已深入人心，各界都取得了共识。国家侵权与个人侵权只是侵权主体的不同，无本质上的区别，不应该区别对待，且作为行使公权力的国家机关对公民来说应当承担更多的责任。所以，当赔礼道歉、恢复名誉等补救措施仍不足以弥补受害人的损害时，国家还应对受害人遭受的精神损害予以金钱赔偿。

笔者建议，国家赔偿中增加精神损害赔偿的内容。

总之，笔者认为，随着我国社会经济的发展和综合国力的不断增强，为了最大限度地落实人权保障制度，充分发挥国家赔偿法的积极作用，应全方位、多角度地健全和完善我国国家赔偿制度。

甘冬容

对检察机关启动破产程序的思考

国外立法对由特定国家机构启动破产程序有所规定。纵观国外相关立法与实践，对特定国家机构的称谓大致有二种：一种为官方申请人，如英国1967年公司法规定，贸易部、官方接管人享有申请权，英国专门设立一种名为官方申请人的国家机构，专门负责破产人混杂有破产犯罪的破产案件的申请。另一种为检察机关，如意大利《1942年破产法》第6条规定检察官有权申请债务人破产。荷兰破产法规定，当破产案件涉及公共利益时，检察机关可以提出破产申请。

从以上情况看，国外一般由检察机关扮演特定国家机构的角色，并赋予了检察机关启动破产程序的权利。

这是因为，破产案件在法律性质上虽可归类于民商案件，但它与国家利益和社会秩序有着密切联系。对于这类案件，若因无债权人、债务人等提出破产申请而听之任之，无人过问，则弊端是很大的。而通常认为，检察机关是社会整体利益的最好代表者，故检察机关可代表国家行使破产申请权。

一、我国赋予人民检察院享有破产申请权的理由

最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法试行若干问题的意见》第十五条规定：在民事诉讼程序或民事执行程序进行中，人民法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应当告知债务人可以向其所在地人民法院申请破产。申请破产的，债务人所在地的人民法院应当依法宣告债务人破产。不申请破产的，不依职权宣告债务人破产。原诉讼程序或执行程序可继续进行。由此可见，我国实行的是绝对的破产申请主义，而不是法院职权主义。法院职权主义在我国不应当被采纳，但这主要是立足于控审分立的诉讼理论而得出的结论，是说法院不应集自己提起破产诉讼，自己审理破产案件，自己作出破产宣告于一身，而不意味着所有的国家机关均不得提出破产申请，从而实行完全的当事人申请主义。事实上，在我国目前所处的新、旧经济体制转轨时期，国家尤其需要藉助破产手段实行宏观调节，促进市场机制的逐步完善和企业经营机制的彻底转变。这一重要任务若完全委诸当事人加以实现，则是很困难的，因而需要在当事人申请主义为主的前提下，辅之以适当的国家机关公权主义。

在我国，法律监督是检察权的本质特点，司法属性和行政属性都是检察权的兼有特征和局部特征。人民检察院不仅是国家司法机关，而且还是国家的法律监督机关，当涉及到社会整体利益的破产案件且无人申请时，破产程序应予发动而不发动，检察院就应当行使其法律监督权，主动提起破产诉讼。

二、检察机关启动破产程序的限制

关于国家机关破产申请的限制理论有二种：

一种意见认为：国家机关破产申请的限制包括（1）具有破产原因，无人申请且致害社会公益的；（2）具有破产诈欺等犯罪情节的；（3）检察机关依据社会公益理论认为确有必要的。

另一种意见认为：国家机关破产申请的限制包括：（1）混杂有破产诈骗罪、和解诈骗罪、过怠破产罪、破产贿赂罪等破产犯罪的案件，无论是否对犯罪行为者正在追究刑事责任，检察院均可提出破产诉讼；（2）人数众多、影响面广、债务额高的破产案件，在无人提出申请时，检察机关可以提出破产申请，也可以在当事人的请求下提出；（3）涉及国家经济秩序稳定的或者对社会公共利益有一定影响的破产案件，检察机关可以直接提出破产申请；（4）检察机关认为有必要提出破产申请的其他案件。

笔者认为两种意见并没有太大的区别，只是在概括上有所不一致。检察机关破产申请的限制应包括：（1）具有破产犯罪情节的，检察机关可以启动破产程序；（2）涉及国家经济秩序稳定的或者对社会公共利益有一定影响的破产案件，人数众多、影响面广、债务额高的破产案件，在无人提出申请时，国家机关可以启动破产程序；（3）国家机关认为有必要提出破产申请的其他案件。