关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”）中将外资并购定义为：外国投资者购买境内非外商投资企业（“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（“资产并购”）。笔者结合外资并购的实务经验及对外资并购相关法律法规的理解，对股权并购和资产并购涉及的相关对价问题进行如下分析归纳。应注意的是：外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定；如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。对价金额10号令规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法”。实践中是否都以资产评估结果作为收购对价的依据呢？答案是否定的。实践中通常是由并购各方当事人在收购方聘请的中介机构对被收购方进行尽职调查（包括财务、法律尽职调查等），并确定收购对价的具体数额及／或调整办法后，再由双方指定的资产评估机构实施资产评估。换句话说，该等资产评估很多情况下是走过场，因为10号令规定在提交审批的文件中应包括资产评估报告，应注意的是转让股权或资产的价格不能明显低于资产评估结果（一般情况下不能低于评估价的90％）。如涉及国有资产的，应选择有国有资产评估资质的评估机构进行资产评估，将评估结果报有权国资部门核准或备案，并应符合国有资产管理的相关规定。对价形式根据笔者的实务经验，股权并购的对价主要采取货币现金及符合规定的境外股份两种形式（在股权转让型股权并购下对价支付给转让股权的股东，在认购增资型股权并购下对价则向被并购企业支付）；资产并购对价一般采取货币现金形式。10号令仅对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制，对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求，仅规定“作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定；外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准”。在实践中，存在外国投资者以中国境内实物资产或无形资产作为支付手段的情况，同时外国投资者也有以境外的实物资产或无形资产作为支付手段的情况；对于该等情况下的外资并购，目前10号令并没有明确具体的规定，实践中的操作会有许多方式，相关当事人应注意中国法律和政策的相关规定，确保交易成功且不违法。关于外国投资者合法拥有的人民币资产的范围，除国家外汇管理局的明文规定的外国投资者从其投资的境内外商投资企业所得利润、回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产外，还可包括境内合法取得的有价证券、从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对境内企业的债权、合法取得的人民币借款、以及转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。以境外股权［该等股权只能是境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易的股票或10号令中规定的特殊目的公司股权］作为支付手段进行股权并购可能表现为如下四种模式：

（1）境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价购买境内公司股东股权；

（2）境外公司的股东以其持有的境外公司股权为对价认购境内公司增资；

（3）境外公司以其增发的股份为对价购买境内公司股东的股权。

外资并购中的反垄断审查

反垄断审查是政府对外资并购审查中的一个重点，目前主管外资并购反垄断审查的部门为商务部和国家工商行政管理总局。

反垄断的审查分为核准制和备案制两种。按规定，外资并购触及核准制门槛的应报商务部和国家工商行政管理总局审批，上述部门在审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益，以及是否存在可以豁免的情形后，做出是否同意并购的决定。而对于备案制而言，其门槛相对于核准制的门槛较低，对于触及备案制门槛的外资并购，监管部门有权自行决定是否需要进行反垄断审查，若其认为有必要进行审查的，应召开听证会，并依法作出批准或者不批准的决定。

目前国内尚未有外资并购因为涉及垄断而被否决的先例。对于外国并购者而言，无须过度担忧。因为就垄断的审查，并不单独针对外资而言，内资并购中也会涉及垄断问题，只是目前我国的《垄断法》正在起草之中，内资并购的反垄断审查机制尚未建立，一旦《反垄断法》出台实施，内外资的审查机制和审查标准有望合一。

就目前我国对于外资并购的反垄断审查机制而言，尚存在较多的问题，如市场占有率的计算标准尚未明确，这里究竟是指细分市场的占有率，还是大市场的概念？这一点争议在目前国美和永乐的境外并购、法国SEB公司并购上市公司苏泊尔中都存在较大的争议。此外，如何判断是否造成境内市场造成过度集中？监管部门进行反垄断豁免审批的标准又是什么？这一系列的问题尚有待进一步的明确，对于涉及垄断的外资并购而言，则是增加成功的不确定性。

以苏泊尔案为例，面对各方关于市场占有率计算标准的争论，国家工商总局公平交易局反垄断处处长桑林在接受媒体采访时表示：反垄断审查中的“市场占有率”要根据案件涉及具体产品的“相关市场”来确定。这个“相关市场”并非一成不变，而要视具体产品而定。如计算机行业很大，其中的软件行业却是个相对较小的行业，如果涉案产品仅局限在软件行业领域内，那么确定“相关市场”时就是指软件市场，而不会考虑整个大的计算机市场。

但是，即使是国家工商总局公平交易局反垄断处处长的观点也并不代表官方的确定意见，苏泊尔并购案的走向如何，还有待商务部和国家工商管理总局的裁决。但在苏泊尔案中，值得寻味的是，如果判定外资并购苏泊尔一案构成了垄断行为，那无异宣判苏泊尔企业近年来一直在行业内进行垄断经营，既然如此，为何不早做查处，偏偏等到苏泊尔要换东家了才来查处？这是不是意味着在垄断问题上外资相比于内资享受着不平等的差别待遇？对于这一系列的疑惑，有望在近期出台的《反垄断法》可能给出解决答案。