从我国历史上看，盗窃罪包括了当面从被害人那里取得财物的情形（“公取”）。但是，1979年和1997年的刑法典均采用了明确规定抢夺罪的立法模式，对于“公取”的情形直接规定为“抢夺罪”，从而使得盗窃罪的含义缩小，仅限于秘密占有他人财物的行为。对于当着被害人的面不以暴力、胁迫手段（即以平和手段）占有其财物的情形，因为现行刑法典中关于盗窃罪和抢夺罪的立法规定都没有涉及该问题，在犯罪定性上就存在着激烈的争论。

刑法理论界目前主要有两种观点：第一种观点认为，盗窃罪须以秘密手段占有他人财物为行为方式，即犯罪分子采取自认为不使财物占有人发觉的方法，暗中窃取其财物。第二种观点则认为，盗窃罪主要以秘密手段占有他人财物为行为方式，但是不限于此，只要以非暴力、非胁迫手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或者第三人占有的，就成立盗窃罪。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第一条采用了第一种观点，该条规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”

那么，行为人当着被害人的面，在被害人因其他原因没有能力或者条件反抗的情况下，不以暴力手段占有其财物，这样的行为应如何定性呢？我国刑法争论中的第一种观点就认为这种情形不能成立盗窃罪；而第二种观点认为，这种情形可以按照盗窃罪来认定。至于能否按照抢夺罪来认定这种情形，即便是主张第一种观点的学者也并非都主张以抢夺罪来认定，原因在于抢夺罪在通常的解释中认为是“乘人不备”，公然夺取财物，这里的情形不符合抢夺罪的构成特征。主张第二种观点的学者则坚决否认成立抢夺罪，因为行为人没有针对财物使用暴力，不能成立抢夺罪，但可以按照盗窃罪来认定。抢夺罪中，抢夺行为是直接夺取财物的行为，即直接对财物实施暴力，而在盗窃罪中，事实上完全存在公开盗窃的情况，因此，盗窃罪有必要确定其具有平和手段的特征，而且，该平和手段指的是，行为人对财物持有人人身没有实施暴力打击或以暴力威胁。

笔者认为，这样界定盗窃罪的“平和手段”属性固然妥当（因为从行为表现上看，行为人确实没有对财物持有人或者财物使用强制性的力量），但是，这并不能说明当面平和占有财物的行为性质。因为行为当时，就行为人而言，他是利用了财物持有人所处的不能够反抗或者缺乏反抗条件的状态；对于财物持有人来说，他也知道行为人利用了自己被强制力量限制的状态。行为人和被害人都认识到了被害人受强制状态的存在和行为人对强制状态的利用。虽然不能将该状态归因于行为人，但可以确定行为人仍然是通过这种状态强制取得被害人财物的。

我们再来看抢夺罪。对抢夺罪的理解，必须将“抢”和“夺”结合起来。首先，“抢”、“夺”都表明，行为人从被害人对财物的有效控制中占有财物的。这就不同于“劫”。《新华字典》中指出，“劫”有威逼的含义。“劫”在含义上具有明显的暴力倾向，是指对人实施暴力或者威逼。而“抢”、“夺”二者在含义上相同，都是指“使失去”，并没有针对人实施强制力或暴力、胁迫的意思。因此，行为人并不是针对财物持有人使用暴力或者胁迫，来使其放弃反抗。其次，“抢夺”也表明行为人是从财物持有人对财物的有效控制中，对财物使用强制力量，直接排除财物持有人对财物的控制来非法占有财物。这种强制力量使得被害人来不及反抗。第三，“抢夺”的行为方式表明，被害人在行为当时认识到了抢夺行为正在发生，而行为人也知道这一点，即行为人是当着被害人的面实施犯罪的。行为人知道被害人认识到了正在发生的事实及其性质，但也知道被害人可能并无防备，或者知道被害人的防备不足以防止其财物被抢夺。这充分说明了抢夺罪中“公然性”的特点。

因而，以不针对人身的平和手段隐秘地占有被害人财物的是盗窃罪，行为人自始而终认为自己行为是秘密进行的，或者认为被害人不知道自己在实施盗窃财物的行为。而在抢夺罪中，行为人也是利用不针对人身的平和手段，公然强制性地排除被害人对财物的占有。这种“强制性的取得”，既可以表现为使用强制力量针对被害人的财物，如行为人乘人不备把被害人脖子中的项链拽下夺走；也可以表现为利用被害人无法反抗、防范的情形来取得被害人占有的财物，如被害人被他人捆绑，行为人利用此状态当着面把被害人的大量财物拿走。

这样的话，对于上述乘人难以反抗而当面以平和方式占有财物的情形，按照抢夺罪来认定是妥当的。因为行为人占有财物时，明知被害人无法反抗，而被害人也知道自己财物被占有，自己不能够实施反抗行为，这种行为是当着被害人的面进行的，具有“公然性”的特点；行为人又没有使用暴力或者胁迫手段，具有不针对人身的特点，因而完全符合抢夺罪中不对被害人实施暴力或者胁迫而公然占有其财物的特征。从解释论上看，盗窃罪具有平和地、秘密地占有财物的本质特征，将当面平和占有财物这种公然进行的情况解释为盗窃罪，实际上是将盗窃罪的“秘密性”予以扩张，以“秘密性”包容“公开性”，这样的结论难以令人信服。而抢夺罪则具有平和（不针对人身）地、公然地占有财物的本质特征，自然可以包容当面平和占有财物这种公然犯罪活动，不存在欠妥之处。从刑罚裁量上看，除了盗窃罪的死刑规定外，抢夺罪与盗窃罪在量刑幅度上完全一致，按照抢夺罪来处理这种情形，不会造成刑罚失衡。

中国人民大学·黄晓亮