违约归责原则系指当事人不履行合同行为发生后,应依据何种标准和准则确定其法律责任。作为在劳动合同责任制度中居于核心地位的法律规范,归责原则决定着损害赔偿的构成要件、举证内容、免责事由以及损害救济实现的难易程度,它既是劳动合同当事人的行为规范,又是仲裁机关和司法机关裁判劳动争议案件的依据,还是正确规定劳动合同违约赔偿责任制度的立法准则[1]。因之,提炼出能体现劳动合同本质特征的归责原则,是我们在构建劳动合同违约赔偿制度时应解决的首要问题。

一、劳动合同违约赔偿的归责原则

(一)对劳动合同当事人适用不同的归责原则是劳动法基本原则的题中应有之义

倾斜保护劳动者是公认的劳动法的基本原则。

劳动力市场供大于求的失衡状态和劳动关系双方实质上的不平等地位,造就了用人单位与劳动者强弱分明的格局。此种格局无疑是历史上雇主野蛮剥削雇工、劳资关系激化和工人斗争持续不断的根本原因,也是劳动法所以兴起并最终脱离民法独立发展的内在动力。劳动法从问世之初即以保护劳工、抑强扶弱为己任。劳动法是保护劳工之法,??确保劳动者在劳动关系中的权利与人格实现,是现代劳动法的神圣使命

。劳动法倾斜保护的基本原则在劳动法律制度的各个方面皆有体现。劳动合同违约赔偿的归责原则是劳动合同法的具体原则之一,当然也应该受到劳动法基本原则的规范与指引。因之,对劳动合同双方分别适用不同的归责原则完全符合劳动法基本原则的要求。也唯有如此,才能真正体现现代劳动法的立法理念,彰显基本原则在劳动立法中的权威地位。

(二)物质利益的差异是对劳动合同当事人适用不同归责原则的根本原因

劳动合同的双方各有其特定的物质利益追求,但两者之间物质利益的性质和意义又完全不同。用人单位的物质利益是经营利益,而劳动者的物质利益则是一种生存利益。用人单位的物质利益是资本的收益,是纯粹的经济利益;而劳动者的物质利益则是劳动力付出的回报,是生存与发展的物质保证。生存是人类的第一公理,是高于一切的利益。双方当事人物质利益的差异直接影响到法律对其保护的力度。当劳动者的生存利益与用人单位的经营利益发生冲突时,法律应将劳动者的生存利益置于优先保护的地位。对劳动合同双方适用不同的归责原则,恰恰契合了法律保障不同层次利益的特殊需求。

(1)归责原则决定着举证责任的轻重。在过错责任原则下,守约方有证明违约方过错的义务,举证责任较重;而根据严格责任原则,守约方的此种义务得以豁免,举证责任相对为轻。因之,对劳动者适用过错责任而对用人单位适用严格责任,实际上就是令用人单位承担比劳动者相对较重的举证义务,人为地增大劳动者生存利益的安全系数。

(2)归责原则决定着免责事由。在过错责任原则之下,违约方只要能证明自己无过错即可免责;而在严格责任下,违约方欲免除责任,必须证明法定的免责事由存在。因之,对劳动者适用过错责任而对用人单位适用严格责任,即意味着法律对劳动者提供了更多的免责机会。

(3)归责原则还决定着损害救济实现的难易程度。在劳动者违约的情况下,用人单位由于承担了较重的举证义务和劳动者无过错的抗辩而增大了求偿的难度;而在用人单位违约的情况下,劳动者由于承担较轻的举证义务和用人单位抗辩事由的缺失又减少了败诉的几率。故此,对劳动合同双方适用不同的归责原则,既阻滞了用人单位私欲的轻易实现,又为劳动者的生存利益筑起了更为坚固的保护屏障。

(三)若对劳动合同双方当事人适用同一归责原则,势必导致不公正的法律后果

过错责任原则的基本含义是以行为人的主观过错作为责任承担的根据,这一归责原则虽然有助于强化合同当事人的守约意识,但同时又为用人单位提供了逃避法定义务和损害劳动者权益的借口。而与过错责任相比,严格责任将当事人之主观过错从责任要件中排除出去,为受害人寻求司法救济创造了更为宽松的环境。但如果我们将严格责任也适用于劳动关系中的劳动者一方,就会发现,本来就处于弱者地位的劳动者,其处境将更加惨淡。可见,对劳动者而言,严格责任原则是一把利弊兼具的双刃剑,利的方面是有利于劳动者损害救济的实现,弊的方面是同时加重了劳动者承担责任的风险,将其推向了更加困难与不利的境地。

二、法定赔偿的范围

对法定赔偿的范围问题,合同法遵循的是足额赔偿的规则,且在以平等性为特征的民事法律关系中,这一规则应无差别地适用于双方当事人。问题是:劳动合同是否也应当像民事合同那样对双方当事人一体适用足额赔偿的规则?由于劳动合同双方当事人违约形态的差异、经济实力的悬殊以及对物质依赖程度的不同,笔者认为,对劳动合同双方当事人一体适用相同的赔偿标准是不合适的。正确的做法是对用人单位和劳动者采取区别对待的政策,即对其分别规定不同的赔偿标准。

在用人单位违约致劳动者损害的情况下,应适用等额赔偿或加额赔偿的规则。等额赔偿即用人单位赔偿因违约而对劳动者造成的全部损失;加额赔偿系指用人单位除了赔偿对劳动者造成的全部损失外,还应以该损失额为基数向劳动者另行支付一定比例的费用。加额赔偿主要针对用人单位的严重违约行为,故该规则的适用除对受害的劳动者有精神抚慰的作用外,还兼具对用人单位违约行为的惩罚功能。两者的适用办法是,法律有明确规定的,适用加额赔偿的规则;在法律无规定的场合,均应适用等额赔偿的规则。值得肯定的是,加额赔偿的规则在我国的劳动立法中已经得到了贯彻与运用。劳动部?赔偿办法#第3条关于用人单位向劳动者加付25%工资和医疗费用的规定以及?违反和解除劳动合同的经济补偿办法#第10条关于向劳动者加付50%额外经济补偿金的规定即是该规则的体现。在劳动者违约致用人单位损失的场合,应视情况分别适用等额赔偿或限额赔偿的规则。

(1)在劳动者单独违约时,应适用等额赔偿的规则。如劳动者在劳动合同期限内或竞业限制期限内自己生产或经营与用人单位有竞争关系的产品或业务而致用人单位损失的。在此,用人单位的损失完全是由劳动者个人违约所致,故法律令其承担用人单位的全部损失有充分的法理依据。

(2)在劳动者与第三人(一般为用人单位以外的其他企业)共同违约的场合,如第三人招用尚未解除劳动合同的劳动者而致原用人单位损失,劳动者与第三人通谋以不正当手段获取并使用用人单位的商业秘密等,法律应对劳动者适用限额赔偿的规则,即法律划出一定比例之损失额令劳动者负责赔偿,余者由第三人负责赔偿。?赔偿办法#规定新的用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者对原用人单位造成损失的,新用人单位承担70%的赔偿额,劳动者承担30%的赔偿额,笔者认为基本上是合理的。其一,用人单位的损失是由第三人与劳动者共同违约所致,而非劳动者一人之过;其二,遇此场合,最大的获利者往往是挖他人墙角和非法使用他人商业秘密的第三人,令其承担较重的赔偿责任亦在情理之中;最后,与作为营利组织的第三人相比,劳动者的经济实力有限,令他们单独承担或与第三人连带承担因违约造成的全部损失有可能严重超越其承受能力,并进而危及他们的生存利益。在这里,劳动者的生存利益仍然是劳动法需要优先保护的目标。