在英美法系，举证责任包含两层意思：第一、是针对实体法，主要指在案件事实认定中，一方当事人有责任去说服陪审团，称为brdenofpersasion,有学者译为说服责任(28)根据《TheBlackLawDictionary》对brdenofpersasion的解释，在案件的任何阶段该责任都不会发生转移。举证责任的第二层含义是指当事人有义务提供足够证据来证明案件的初步事实存在，以使法官相信案件能够继续下去，并交由陪审团和法官的分工协作，因此，可以说thebrdenofgoingforward或thedtyofpassingthejdge,但是，这种举证责任在诉讼过程中可以在当事人之间转移，并且，证明案件初步事实所需要的证据仅需要满足一定程度，这两层含义在英美法系合称证明责任(brdenofproof)。即按照法律要求的证明程度和证明标准，证明待证事实或争议的义务。(29)

在大陆法系中，举证责任的含义仅有一种，即当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。因此，这种含义与英美法系中举证责任的第二种含义是相一致的。由于大陆法系一般不采用陪审团制，因此与英美法相对应的第一种含义在大陆法系不存在。

虽然两大法系中举证责任的概念不完全相同，但有以下共同之处：第一、说服责任是一种实体法上的义务，在整个诉讼过程中不发生转移，但并不意味仅由一方当事人承担。各方当事人对其主张均有举证责任;第二、举证责任的范围是相同的，仅限于对事实举证。这里有一个前提，即原则上法庭应通晓法律并知道如何适用法律。但在司法实践中，当事人可以提出有关法律的争辩，而且事实和法律两方面难以区分。

由于上述举证责任一词含义的差别，当事人双方可能并不清楚谁负有举证责任。WTO作为一个国际组织，其争端解决机制不像国内法那样具体详尽。仅作出了原则性的规定，然后由专家组和AB在实践中根据案情运用。从DSU条文和DSB的争端解决实践中，我们可以看出，WTO争端解决机制不存在陪审团，也不分事实审理和法律审理的不同阶段。从这个角度而言，该机制基本上采取了大陆法系国家的做法，提出主张的当事方必须举证支持其观点，即谁主张，谁举证，但一当事方对自己主张承担举证责任并不免除另一当事方对于这一主张提交证据的义务。WTO争端解决机制下的举证责任主要存在两大规则：一是通常投诉方负有举证责任证明另一方违反了WTO协议相关条款;二是援引例外条款或提出抗辩的当事方必须承担举证责任。

关于第一规则：投诉方负有举证责任证明另一方违反了WTO协议相关条款。在日本与欧盟、加拿大、美国酒类纠纷案中，(30)欧盟、加拿大、美国诉称日本对他们出口的酒类饮料的征税高于国内同类产品，实行了歧视待遇，违反了GATT第三条第二款。专家组报告中指出：投诉方承担举证责任证明，第一、这些产品是类似产品(likeprodct);第二、对于这些外国产品所征的税高于对国内产品所征的税。在美国与印度关于衬衫的纠纷案中，(31)印度诉称美国采取的临时保障措施违反了《纺织品与服装协定》第二条、第六条、第八条，AB在其报告中概括了上述原则：举证责任存在于提出主张的一方，不论是申诉方还是被申诉方。由此看来，WTO上诉程序更像一个民事诉讼程序。(32)关于第二个规则：援引例外条款或提出抗辩的当事方必须承担举证责任。在美国汽油标准案中，(33)委内瑞拉、巴西诉美国不按照国民待遇原则对待从委内瑞拉和巴西进口的石油，违反了GATT第三条第四款;美国则引用GATT第二十条(b)、(d)、(g)款的例外来进行抗辩。AB在其报告中提到：美国不仅要证明其国内措施是GATT1994第二十条的某一具体例外，而且要证明适用这些例外条款的措施必须与第二十条前言部分不相抵触，不构成对例外条款的滥用，因此，美国的举证责任难度要大于委内瑞拉和巴西。

基于上述分析，我们对于WTO争端解决上诉复审程序中的举证规则有了较清醒的认识，但是有一个问题却无法明确——举证责任问题是事实问题还是法律问题?

在荷尔蒙案的审理过程中，专家组认为投诉方美国和加拿大只需要提交被诉方欧盟不符合《卫生和检疫措施协定》(SPS)的初步证据，一旦递交，举证责任就全部转移到被诉方。专家组还根据SPS协定第二条第二、三款和第五条第一、六款的目的，特别是SPS第三条第二款之规定，认定被诉方应承担更广泛的举证责任。在上诉复审中，AB推翻了这一意见，AB认为SPS并无明文规定，对SPS协定第三条第二款理解为是协定本身强加给实施SPS措施一方的特殊举证责任，因为这样做相当于一种惩罚。最终AB得出结论：专家组错误地引用了证据要点中的规则，专家组应当首先重点确定美国和加拿大是否已提供了足够的证据来证明欧盟所采取的措施不符合SPS协定第二条第二、三款和第五条第一、六款之规定。尽管上诉审中，AB还是认为欧盟本身没有遵守SPS协定第五条第一款相关义务，而一美国和加拿大胜诉而结案。但是本案因举证责任而引起的问题至今还有争议，因为根据DSU第十七条第六款的规定：上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。在该案中，AB笼统的将举证责任视为法律问题而复审，是否欠妥?举证责任的具体对象是证据，证据是个事实问题;但是举证责任在于谁，举证后的证据是否可采纳是一个法律问题。可见，在WTO实践中，将事实问题与法律问题一刀切开，并非易事。在本案中，AB认为特定的事实或一系列事实是否符合法律规定的要求，这是一个法律上的定性。而专家组错误的要求欧盟对本案承担举证责任，这种对事实错误的、冒险的评定是个法律上的问题，若不对这种不公正的评价予以纠正，将难以体现上诉审的职责。但是，AB对这种事实和法律问题的区分，被认为是超越了WTO赋予它的权限，引起了较大的争议。那么怎样才能使AB对此类裁定明正而言顺呢?本文认为，在WTO上诉审中，应引入发回重审机制，即AB对于事实不清，定性错误的案件，可以发挥重审。