自1994年我国出现了枫叶诉鳄鱼事件后,人们就开始对反向假冒问题进行研究,是否将反向假冒纳入我国《商标法》的立法中,始终存在争议,赞成者有之,反对者亦有之。2001年10月27日通过的新的《商标法》修正案第52条规定了反向假冒条款,但是争论并没有停止,所以有必要全面认识商标反向假冒这一理论。

一、商标反向假冒理论的发展

假冒最早是英国普通法中的违法行为。在一些案例中,竞争者的欺骗或误导使原告失去自己的消费者。假冒之诉保护的是经营者与消费者之间的商誉,只要经营者继续经营活动,就有权利反对假冒。在这种情形下,可以看出,商标作为一种商业标识,可以被视为一种无形财产,能够表现出经营者的商誉。也就是说,假冒之诉存在的基础是商誉的存在。

商标假冒是被告在自己生产的商品上贴用他人的商标,通过简单的替换来假冒来源于原告的商品。但相反的情况也存在,被告声称原告的商品实际是自己生产的,也就是经营者将他人拥有注册商标的商品合法取得后,未经商标权人同意,更换其注册商标的行为,这就构成了反向假冒。

二、商标反向假冒理论的合理性

商标反向假冒构成侵权的根据在于：第一,被告对消费者购买的商品来源作了虚假表示,欺骗了消费者。商标的重要功能在于使一种商品区别于其他商品,被告虚假的表示商品来源的信息,错误引导了消费者,使消费者做出购买行为,这显然是欺诈。第二,被告虚假表示商品的来源信息,从商品的商誉中获得利益。被告之所以要进行反向假冒,就是想要搭顺风车,以此来获得不正当的利益。消费者使用商标提供的关于商品来源的信息,获得物美价廉的商品或服务。对商品有满意经历的消费者会记住一些商标,将来可能继续选择这一品牌,消费者通过利用商标来获得以前消费所创造的商誉。①商誉创造的重要方式是消费者的购买经验。一般的商标假冒是利用商标所代表的质量信息来获得利益,而商标反向假冒则是利用商品低廉的价格和优良的质量来获得商誉。反向假冒理论扩展了侵权的范围。是否采纳反向假冒理论,对于商标功能的认识有着密切的关系。②商标功能决定了商标的保护范围,传统理论认为商标就是为了区别来源,现代理论则认为商标还具有反淡化的功能。商标最基本的功能是区别不同企业的商品。特定的商品与特定的商标联系在一起,人们依赖这一点选择商品。由此派生出商标的另外一个功能,即标识来源的功能,是人们在购买商品时有理由相信同一商标的商品具有相同的来源。商标权人有使用商标的排他性的权利,通过禁止竞争者试图利用商标的地位和影响非法销售商品来保护自己。这样的保护既给制造者提供了一种对其商品开发和改进的激励,又可以确保稳定的用户,当消费者每次重返市场时都可以从市场上获得相同的商品,并且禁止某些商人用与商标权人的商标相同的商标销售低劣的相似商品,来阻止不正当利益的获得。因此,我国《商标法》将导致商标来源混淆的行为都视为侵权行为。