一、案情基本简况

2012年7月4日，某工商分局在执法检查过程中，查获当事人钟某某未经工商行政管理机关核准登记，于2012年3月底开始擅自在某镇柳峰村经营汽修店。据钟某某在调查询问笔录中交代，至被查获之日止，其所经营汽修店的经营额达40000元，非法获利4000元，并明确表示其在无照经营过程中没有账目记录、经营凭证等单据。最后，工商部门按照当事人钟某某行为违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(一)项，属“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动”的无照经营的行为；依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定，对当事人作出如下处罚：没收违法所得4000元，上缴国库。

二、本案争议焦点

在本案调查处理过程中，对当事人口述的非法所得的认定问题，执法人员产生了意见分歧。

第一种意见认为：无照经营违法行为人口述的非法所得不应予以认定。其理由是：其一，无照经营违法行为人口述的非法所得在没有物证、书证等其他相关证据材料进行印证的情况下，其证明力不但单薄而且可信度不强；其二，按照犯罪心理学，违法当事人主观上都有逃避法律制裁的心态。因此在办案人员调查其违法事实时，在未有其他相关确凿证据予以证实的情况下，当事人必然会尽量消灭或缩小违法事实。因此，在难以确认或计算非法所得情况下，仅仅凭借当事人的口述和提供的书面清单等主观证据来确定其违法事实，必定是不准确和失真的；其三，比照《刑事诉讼法》中“重证据，不轻信口供”这一规定，对当事人口述的非法所得有理由不予认定。

第二种意见认为：无照经营违法行为人口述的非法所得应当予以认定。其理由是：其一，根据1994年国家工商行政管理局(工商公字〔1994〕第355号)《关于查处无照经营违章案件非法所得计算方法问题的答复》(下简称《答复》)进行计算。《答复》中规定“对于没有正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据”；其二，依据国家工商局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商检字【1989】第336号)的规定。该《通知》第一条中所称“成本价”，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其它费用。其三，很多无照经营违法行为人为逃避查处，在案件调查过程中往往会隐瞒他们有进行作账的事实或拒绝向办案机关提供相关的作账凭证，办案机关很难从当事人口述以外的其他途径获取确切的非法所得数据；其四，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得……”这一规定，可见，“没收无照经营者的非法所得”不仅是工商行政管理机关职能的一项权利性规定，同时，还是一项义务性规定，在确实无法从其他客观方面查清或计算非法所得的情况下，对于无照经营者口述的非法所得，工商行政管理部门应当认定并予以没收。

本案最终采用了第二种意见，理由是本案案情完全符合《答复》关于无照经营违法行为人口述的非法所得进行认定的三个条件：其一，是“个人”无照经营案件；其二，属于非法所得难以确认或确认不能；其三，有违法行为人口述的非法所得数据。

但针对此种难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，防止违法当事人“依法”逃避处罚和降低违法成本，造成行政执法的“漏洞”。工商部门需要“另辟蹊径”，以做到公开、公正、公平。

根据《工商行政管理机关处罚程序规定》，证据的类别有“书证；物证；证人证言；视听资料、计算机数据；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录、现场笔录”。所以首先，执法人员应及时对现场进行检查、拍照、及时询问当事人或相关证人，必要时利用先行登记保存证据或行政强制措施固定保留证据。这样，可有效防止当事人串供或隐瞒、销毁、伪造变造证据甚至指使他人作伪证。其次，除依法无需举证证明的事实外，办案人员应全面收集场检查笔录、物证、书证、鉴定结论、证人证言等各种类的证据。以现场笔录为例，办案人员应仔细对当事人经营场地大小、经营规模、产品类型、货值数量、购销发票、房租合同、聘请人员情况、经营地段、周边环境等各方面情况综合取证。最后，办案人员还应收集有无从重、加重、从轻、减轻处罚情节的证据。这样，通过客观证据来客观反映当事人违法事实，以确保行政处罚的公平、公正。