问题的提出：

一段时间以来，我国司法界对非法经营罪与侵犯著作权罪产生了模糊的认识，出现了一些犯罪行为相同而判决结果不同的现象，政府部门的解释也各不相同，法律界争论不休。目前，随着我国加强知识产权的保护，打击各种非法出版活动提到了议事日程。本文以文化部文化市场司张新建副司长的文章《音像市场的刑法保护》为背景，谈谈非法经营罪与侵犯著作权罪的区别。笔者从非法经营罪与侵犯著作权罪的犯罪主体、侵害的客体等谈谈两罪的区别。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权问题解释》）的公布和实施，一方面对于我国加大知识产权刑事司法保护力度、有效打击侵犯知识犯罪、维护社会主义经济秩序、创造良好的贸易和投资环境、提高开放水平、为我国促进科技创新、促进国民经济整体素质和国际竞争力的提高等起到积极的作用；另一方面也理顺了非法出版物与侵犯著作权作品的区别，澄清了原来《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于侵权作品也被列入非法出版物的错误。

在谈非法经营罪与侵犯著作权罪时，我们首先来讨论一下非法出版物与侵犯著作权作品的基本概念。什么是非法出版物？笔者在网上查了一下，答案是除国家批准的单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像制品出版物，违者属非法出版活动，其出版物属非法出版物。即只要不是经国家批准的出版单位出版的均为非法出版，其出版物属非法出版物。从这个概念中可以看出，我国的出版体制实行的是许可制度而不是登记制度。什么是侵犯著作权作品？根据《刑法》第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪必须符合四个要件中的一个，即1、未经著作权人许可，复制发行其文字作品中音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品的；2、出版他人享有专有出版权的图书的；3、未经录音录像制品作者许可，复制发行其制作的录音录像的；4、制作、出售假冒他人署名的美术作品的。不难看出，这4项中的违法主体应该是指国家同意设立的出版单位，也即侵犯著作权作品罪的主体必须是国家同意设立的出版单位，其出版活动也是经国家批准的；所侵害的客体主要是著作人对其作品依法享有的著作权。《刑法》第二百一十八条是第二百一十七条衍生出来的，其犯罪主体、客体也类同第二百一十七条，销售只是侵犯著作权犯罪链中的一个环节。什么是非法经营罪呢？根据《刑法》第二百二十五条的规定，只要有下列行为之一即构成非法经营罪：1、未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从该法条来看文化市场、新闻出版业，非法经营罪构成的主体应是非法的主体，所侵害的客体应是国家对文化市场、新闻出版业的管理秩序。具体到非法经营出版物的情况来看，主体应是无证经营者，所经营的出版物应没有规定，但文化部曾就经营违法音像制品行为的处理问题致函最高人民法院，指出只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定。这里的违法音像制品指的是什么？按笔者理解应该包括非法音像制品和侵犯著作权音像制品，这样，非法经营罪可以完全吸收侵犯著作权罪，所以有人说非法经营罪是口袋罪、筐子罪，跟老《刑法》的投机倒把罪一样。其实不然，非法经营罪也有其特定的主体和客体。下面笔者把犯罪主体及侵害的客体组合一下，把主体分成二类：一类是证照等手续齐全的合法主体，另一类是无证无照或有照无证的非法主体；把侵害的客体——出版物分成三类：一类是合法出版物即正规出版物，一类是非法出版物，还有一类是侵犯著作权作品的出版物。这样可以有6种组合结果：

1、合法经营者经营合法出版物。这一类经营行为是国家鼓励的，这里就不细说。

2、合法经营者经营非法出版物。根据文化部给最高人民法院致函中的规定，这类经营行为如符合追诉标准也应追究。

3、合法经营者经营侵犯著作权作品。这类经营行为如构成犯罪，则参照《刑法》第二百一十七、二百一十八条的规定。

4、非法经营者经营合法出版物的行为。这类经营行为如构成犯罪，应根据最高人民法院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》来处罚，该规定第七十条最后一款从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的应予追诉：1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。这里有一个问题耐人寻味，本条规定个人非法所得数额在一万元以上应予追究而经营非法出版物的二万元以上的才追究，如果这里的其他行为不是指出版物出版、发行等行业，那么就不构成犯罪，这样做一不符合立法本意，二不符合出版业的其他法规如《出版管理规定》、《音像制品管理条例》等，但从下位法服从上位法来看，这些规定又失去了意义。笔者认同前者的看法，因为这种行为违反国家对出版物市场的管理秩序，如果刑法认同这种行为那么将导致许可制度的无效。

5、非法经营者经营侵权作品行为。这种行为法律界有二种看法，一种认为构成侵犯著作权罪，另一种认为构成非法经营罪，也有人说二者都违反，是法条的竞合。笔者认为，法条的竞合是不可能的，这一点从《最高人民法院关于审理非法出版物若干问题的司法解释》第十一条中可以清楚看到。那么到底是符合非法经营罪还是侵犯著作权作品罪呢？这个问题首先得从《最高人民法院关于审理非法出版物若干问题的司法解释》中来理解，这个司法解释的标题是关于非法出版物的解释，侵犯著作权作品是否属于非法出版物，回答是否定的，既然不在司法解释中应该解释的内容，那么也就不适用该司法解释。是否适用新的《知识产权问题解释》？笔者观点也不认同，还是从犯罪的主体和客体来理解。主体不合法是肯定的，这一点毋容置疑；它所侵犯的客体分几个方面来解释：如果出版、复制所侵害的客体首先是国家对出版物市场的管理秩序，其次才是著作权人对作品享有的权益，那么是不是既符合侵犯著作权罪又符合非法经营罪的特征呢？即所谓的法条竞合呢？笔者认为侵犯著作权罪是有特定的主体、特定的侵犯客体的，即合法主体出版、复制、发行、销售侵犯著作权作品及复制品，如果是非法主体出版、复制的出版物应是非法出版物，而销售行为也是由出版、复制衍生出来的，它符合非法经营罪的行为特征，再者非法主体销售合法出版物可以定为非法经营罪，更何况销售侵权复制品。如果不知是侵权复制品是否构成犯罪呢？比照上述第4点不难得出结论，同样构成非法经营罪。如果说非法经营罪具有开放性，那么侵犯著作权罪具有收敛性。

6、非法经营者经营非法出版物。这一经营行为完全符合非法经营罪的特征，无论是从主体还是客体，均和《最高人民法院关于审理非法出版物若干问题的司法解释》、最高人民法院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》相吻合。

笔者认为只有在全社会形成合力才能精确打击出版物领域内的违法犯罪，文化、新闻出版管理部门要在正确理解、掌握法律、法规和一些司法解释的前提下才能提高打击出版、发行领域内违法犯罪行为的本领。目前，有关执法人员要加强查证、取证工作，学会过硬的固定证据的本领，相关部门要通力合作，紧密联系，只有这样，才能有效地净化出版物市场。

非法经营罪与赌博罪有什么联系

1、犯罪客体不同。非法经营罪所侵犯的客体是市场秩序，而赌博罪所侵犯的客体是公共秩序。

2、犯罪客观方面不同。非法经营罪的行为主要表现在：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件；

（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务；

（4）其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。

赌博罪的行为主要是：以营利为目的，聚众赌博。

3、犯罪主观方面不同。非法经营罪和赌博罪都是故意，但是非法经营罪是通过买卖谋取利润为目的，赌博则是为了营利，聚众赌博、以赌博为业的行为人，才能构成赌博罪。

根据《刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”对非法经营罪处以五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收非法所得。

根据《刑法》第三百零三条：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”对赌博罪处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。