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民间文艺的知识产权保护是当下学术界比较关注的一个问题，关于民间文艺的纠纷案件也渐渐引起更多人的关注。目前，学术界对知识产权视野下的民间文艺的内涵等基本问题仍存在较大分歧。本文作为国家社科基金项目《西部遗传资源、传统知识、民间文学艺术的知识产权保护》的阶段性成果，提出了法学化、本土化、作品化三种研究思路，对知识产权视野下的民间文艺内涵进行了探讨。

民间文艺的知识产权保护是当下学术界比较关注的一个问题。但是，到目前为止，学术界对知识产权视野下的民间文艺的内涵等基本问题仍存在较大分歧。法学化、本土化、作品化，是民间文艺内涵研究的三种研究思路，从这三种思路出发，对知识产权视野下的民间文艺内涵进行探究，有助于这一问题的解决。

民间文艺内涵的法学化研究思路

在国外，民俗学界对包括民间文艺的民俗进行了大量实证研究。在我国，民间文艺界对我国民间文艺进行了大量实证研究，并进行了良好的理论总结。如他们在实证研究的基础上，将民间文艺界定为我国人民群众创作和传承的、具有口头性、传统性、变异性、素朴性与优越的艺术性、类同性、直接人民性、立体性、实用性、集体性等特征的文学艺术成果，包括民间文学如神话、传说、故事、诗歌、歌谣、谚语、谜语等和民间艺术如民间音乐、民间舞蹈、民间曲艺、民间美术等。这对我们界定知识产权视野下的民间文艺内涵甚有价值，但需要我们根据法学的原则和理念对其加以取舍和诠释，完成法学化的转变。第一，政治化的特征和含义要去除，如某些学者提出的民间文艺的直接人民性;第二，过于技术性的特征及其表述，应予排除，如立体性;第三，不具有普遍性的特征，如实用性，应排除;第四，有失公允的观点要去除，如集体性特征要求民间文艺必须为人民群众所欣赏;第五，过于啰嗦冗杂的描述要整合，如素朴性和优越的艺术性、类同性、传统性、变异性等可整合为传统性特征。

对上述特征经过法学的诠释和取舍，我国民间文艺的特征可概括为以下三点：创作主体的集体性、表达形式的口头性、内容的传统性。由于《保护民间文艺表达形式防止非法利用和其他损害行为国内法示范法条款》(以下简称《示范法》)和2008年世界知识产权《传统文化表达形式/民间文艺表达形式保护政策目标与核心原则条款修订本》(以下简称《修订条款》)均没有规定口头性特征，鉴于我国民间文艺已经大量记录整理以及随着我国民众文化水平的提高，民间文艺的口头性特征将逐步减弱，我国在制定民间文艺保护法时，不宜将口头性特征写入。

民间文艺内涵的本土化研究思路

本土化主要是指把《示范法》和《修订条款》界定的民间文艺的内涵结合中国国情予以理解和表达。《示范法》和《修订条款》在界定民间文艺的内涵时，某些重要词、句过于西方式，需要进行本土化改造;如果直译为中文，或者生搬硬套放在我国法律条文中，不利于法的适用。就《示范法》而言，主要有如下三个词句：第一，传统的艺术遗产的典型要素，可以解释为该有关社区传统的艺术遗产中的艺术语言、艺术形象和艺术意蕴;第二，由该社区的传统的艺术遗产的典型要素构成的成果，可解释为由该社区传统的艺术语言、艺术形象和艺术意蕴等典型要素构成的成果，或者说包含了上述传统艺术遗产典型要素的智力成果;第三，反映该社区传统的艺术期待，即有关民间文艺反映该社区传统的审美意识、审美意愿、审美期待。就《修订条款》而言，主要有如下几个术语需要本土化和中国化：第一，传统文化和传统知识，可合并为传统文化，因文化的外延大于知识;第二，反映其文化身份、社会身份和文化遗产特征，与表现其传统文化在中文含义里是重复的，可予以合并。

民间文艺内涵的作品化研究思路

作品化，就要尽量按照著作权法关于作品的精神对《示范法》和《修订条款》所界定的民间文艺的内涵予以梳理和整合，使之准作品化。主要涉及两个问题：一是把纳入保护范围的民间文艺限制在某种作品的意义和文学艺术的范畴内，而把非作品意义和非文学艺术范畴的事项排除在外，另作立法安排;二是把纳入保护的民间文艺的类型按照著作权法关于作品和文学艺术的分类进行安排。

就第一个问题而言，《示范法》和《修订条款》均存在把非作品意义和非文学艺术产权范畴的相关事项纳入保护范围的情形：第一，《示范法》界定的民间文艺动作表达形式包括了仪式(ritals);《修订条款》界定的民间文艺动作表达形式包括典礼、仪式。在现代汉语中，典礼、仪式属于文化范畴，大多具有信仰性、宇宙观等文化和宗教意义。保护典礼、仪式的商业价值，是促进文化多样性的良好措施。但典礼、仪式自身一般不属于财产权的标的和对象。因此，典礼、仪式应放在有关传统文化保护制度规定，知识产权性质的民间文艺保护制度不应纳入。不过，典礼、仪式中的舞蹈或者其他身体动作形式属于民间舞蹈或者其他动作表达形式;而典礼、仪式中的其他内容，则主要具有一般的文化意义。故《示范法》和《修订条款》笼统地把仪式或者典礼、仪式作为民间文艺动作表达形式不恰当，超出了著作权法作品的意义和范畴，当然也超出了作为知识产权法保护对象的知识产品的意义和范畴。第二，《示范法》和《修订条款》界定的第四种民间文艺表达形式中，包含了传统技术方案和外观设计的内容，如制作陶器、银器、珠宝的技艺及其外观设计等。这些内容只能与专利法以及反不正当竞争法相关，只能通过相关制度创新如制定传统知识保护法从而在该制度下得到保护。第三，《修订条款》规定的言语表达形式包括了语词、标志、名称和符号。语词、标志、名称和符号，即传统名号，可能积聚和体现了原住民等传统知识衍生的商誉，从而具有商业标志价值，与商标法等商业标志制度相关，只能在商标法、反不正当竞争法或者新创设的传统名号保护制度得到保护。另外，标志和符号如同时具有美学意义，应纳入民间美术的范畴予以保护。

就第二个问题而言，《示范法》和《修订条款》在保护对象的类型上，确定了所谓言语表达形式、音乐表达形式、动作表达形式和有形表达形式。虽然民间故事、民间歌曲等是民间文艺的表达形式;但在这里，表达形式只是一个自然事实的概念，只是对自然事实的描述。而表达形式作为一个法律术语，在著作权法上有其确定的含义，故上述两个文件使用表达形式一词，颇为不妥。我们应尽量按照著作权法的惯常术语即按照著作权法关于作品和文学艺术的分类名称来对各种民间文艺进行分类和命名。同时，这种做法也符合我国文学艺术界学者对我国民间文艺的分类体系和名称术语。这样，作为言语表达形式的民间故事、民间诗歌和谜语，即系民间文学;作为音乐表达形式如民间歌曲和器乐等，即系即民间音乐;作为动作表达形式的舞蹈、杂耍和其他动作表达形式，即系民间舞蹈和其他动作表达形式;作为有形表达形式的雕刻、雕塑、陶艺等，即系民间美术。

故在我国，民间文艺可以界定为，我国各族人民在长期的生产生活中创造、传承的、体现各民族传统文化的文学、艺术智力成果，包括民间文学如神话、传说等、民间音乐、民间舞蹈、民间曲艺、民间美术等种类。