我国对不作为犯罪的作为义务采取的是形式来源分类法，刑法理论中，作为义务大致分为以下几类：（一）法律明文规定的作为义务；（二）职务或者业务要求的作为义务；（三）先行行为引起的作为义务；（四）法律行为引起的作为义务。

在认定先行行为引起的作为义务时，以下几个问题值得探讨：

1、先行行为是仅限于违法行为还是也包括合法行为？

台湾刑法中将先行行为规定为作为义务，但并未涉及先行行为的法律性质问题。学者对此有所界定，认为该行为应限于违法有责行为：惟多数学者之通说，则认为前行为必须具有导致结果发生之迫切危险外，没必须具备义务违反性。[1]我国有学者对此有不同主张，认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。[2]先行行为不仅包括违法行为，还应当包括合法行为，例如，张某带李某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致李某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。

另外一个问题是，犯罪行为能否作为先行行为引起作为义务？从逻辑上讲，违法行为应包括一般违法行为和犯罪行为，这个分类是以是否违反刑法规定为基础的。所以犯罪行为当然也应引起作为义务。有学者认为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[3]意思是作为义务对于犯罪人来说仍是存在的，如果行为人犯罪行为实施后，对其行为引起的结果发生危险不加防止，其结果发生时，以牵连犯的形态成立不纯正不作为犯罪。台湾学者蔡墩铭的看法又不同，他认为，无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯罪。[4]笔者认为，先行行为构成不纯正不作为犯罪与构成牵连犯罪是有很大差别的，这二者不能等同。

牵连犯是行为人以某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名，从而其原因行为与结果行为或其方法行为与目的行为之间，有牵连关系的存在，处断时认为一罪的情形。牵连犯成立的前提条件之一就是牵连关系的存在。而在认定牵连关系的问题上，目前多数学者认为，两个以上可罚行为相互间的牵连关系应界定为，方法行为与目的行为或原因行为与结果行为之相互间，不仅在犯罪人主观意思上具有联络关系，且在客观上其相互间具有直接密切的牵连关系。如蓄意杀人而事先持有枪支，为毁灭罪证而在杀人之后毁灭尸体。行为人主观上对各该犯罪有意思联络，客观上方法与目的以及原因与结果间各有直接密切的牵连关系，故应从一杀人罪处断。[5]笔者同意这种观点，即牵连犯的成立以方法行为与目的行为或原因行为与结果行为间存在牵连关系为必要，而牵连关系又以犯罪人所实施的二个以上可罚行为相互间主观上具有意思联络、客观上具有直接密切之牵连关系为必要。因而，构成牵连犯的二个以上可罚行为中之方法行为与目的行为以及原因行为与结果行为只能是故意犯罪。但先行行为（构成犯罪的）与不作为（犯罪）之间，无论是前者还是后者都既可由故意构成也可由过失构成，这一点与牵连犯的成立要件显然是不相容的。仔细推敲，在先行行为是故意犯罪的情况下，危害结果是犯罪人所期待所追求的，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，期待犯罪人防止其意图实现或追求的危害结果出现显然是不现实的；同时，在被害人出现行为人所预期之外的结果（如死亡）的情形下，法律对行为人的评价也只能是其所意图之罪，而不能先定行为人一个故意罪，又因行为人故意侵害他人后应负有防止结果发生的作为义务而成立另一个不纯正不作为的故意或过失犯罪，否则，就使一罪变成了数罪，违反刑法的禁止重复评价原则。[6]

另外，在先行行为是过失犯罪时，先行行为（构成犯罪）与不作为（犯罪）之间也是不存在牵连关系的。这在立法和司法实践上都得到了肯定。行为人实施犯罪行为以后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生。如果行为人自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止结果发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任。并没有成为刑法上的牵连犯。[7]

2、先行行为是限于有责行为还是也包括无责行为？刑法理论界对此问题存在着较大争议。有的学者认为，先行行为必须出于故意或过失，即必须是有责行为；有的学者则认为，先行行为只要足以导致构成要件符合结果发生之危险者足以，系有责或无责行为，在所不问。[8]我国学者认为，先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该先行行为引起作为义务行为人应当履行而不履行，行为人对于不作为具有责任。无责之先行行为，完全可以成为不作为的义务来源。[9]

其实先行行为是否有责的问题与先行行为是否违法的问题十分相似，笔者认为，并不影响先行行为是否具有社会危害性。如果其可能造成一不定期的危害后果，则先行行为人就有防止义务。举例说明，甲带不懂水性的乙去游泳，尽管甲尽力照顾乙、保护乙的安全并教乙游泳，但乙却从岸上往河里跳跌成重伤，甲的先行行为虽然没有过失，但此时仍有送乙去医院救治的义务。

还有一个问题值得关注，那就是先行行为引起的危险状态。对于先行行为产生的作为义务，危险状态十分重要。先行行为能否产生作为义务，往往取决于危险状态的有无和其程度。显而易见的是，危险状态实际存在和正在发生会引起作为义务，但如果只是可能发生危险或危险状态尚不足以产生危害后果，则先行行为不产生作为义务。如张某和李某一起打牌，李某因输钱给张某，心生怨气，自觉无脸见家人而自杀身亡，张某的行为并不构成杀人罪，因为张某和李某的赌钱行为，并没有必然引起李某自杀的危险状态。

注释：

[1]林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1989年版，第302页。

[2]陈兴良：《刑法哲学》，中国刑法大学出版社2000版，第297页。

[3]转引自陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。

[4]肖中华：《海峡两岸刑法中不作为犯罪之比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛》第一卷。

[5]高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第352页。

[6]于改之：《不作为犯罪中先行行为的本质及其产生作为义务的条件》，载《中国刑事法杂志》第47期。

[7]张明楷著：《刑法学》（上册），法律出版社1997年版，第133页。

[8]林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1989年版，第302页

[9]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。

周亮