聚众斗殴罪是多发性、常见性犯罪，社会危害性大，而且往往在处理时存在很多问题，特别是在司法实践中适用法律时更是如此，如果对聚众斗殴犯罪处理不当，有时还会引起更大规模的聚众斗殴犯罪。因此，在处理聚众斗殴犯罪时，一要注意依法严厉打击，二要极其谨慎行事，准确适用法律，做到依法惩治。这就要求我们对聚众斗殴犯罪的基本概念、性质、基本犯罪构成等有一个比较准确而又完整的了解和把握。但聚众斗殴犯罪作为我国刑法理论研究和司法实践中经常遇到的难点问题之一，有许多理论还在摸索之中没有形成理论通说，聚众斗殴犯罪是否划分主从犯就是其中之一。相当一部分审判人员认为，由于刑法条文对聚众斗殴犯罪的主从犯有特殊规定，不能适用刑法总则中关于共同犯罪中的规定，也就是说聚众斗殴犯罪只有首要分子和积极参加者之分，而没有主从犯之别。笔者认为聚众斗殴犯罪是否划分主从犯是正确适用法律的前提之一，因此，很有必要予以探讨。

一、从法律规定上看，聚众斗殴犯罪应当划分主从犯。

刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据这一规定，只要是二个以上的行为人在共同的犯意支配下实施的犯罪行为，均构成共同犯罪。共同犯罪可以分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。任意的共同犯罪是指一个人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的犯罪。刑法分则的大部分罪名都是任意的共同犯罪。如故意杀人罪、抢劫罪等。必要的共同犯罪是指必须由二人以上共同实行的犯罪。必要的共同犯罪必须要在刑法分则条文中明确予以规定才能构成，一般包括对向犯、聚众共同犯罪、集团共同犯罪，如聚众持械劫狱罪、聚众冲击军事禁区罪等。刑法根据共同犯罪行为人在共同犯罪中的地位、作用，在第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条分别规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，以便准确适用刑罚。

刑法第二百九十二条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加者，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此可知构成聚众斗殴犯罪必须要聚众即纠集多人，包括首要分子、积极参加者、其他参加者。为了保持刑法应有谦抑性，刑法规定并不是所有参加聚众斗殴的人都构成犯罪，只处罚首要分子和积极参加者。根据刑法第九十七条的规定，聚众斗殴的首要分子是指在聚众斗殴中起组织、指挥、策划作用的犯罪分子。积极参加者是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。从上述分析可知，聚众斗殴罪必须要二人以上才能构成，是共同犯罪中的必要的共同犯罪。

既然聚众斗殴罪是共同犯罪，就应当适用刑法关于共同犯罪的规定，适用共同犯罪中主从犯划分的规定。因为刑法关于共同犯罪的规定属于刑法总则的规定，聚众斗殴罪则属于刑法分则规定。刑法总则的效力遍及刑法分则。如果聚众斗殴罪只区分首要分子和积极参加者，而不适用共同犯罪主从犯的划分，无疑是违反刑法总则效力的规定的。

二、从理论上看，聚众斗殴犯罪应当划分主从犯。

主从犯是共同犯罪中概念，单独犯罪无主从犯存在的基础。根据刑法第二十六条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。主犯是相对从犯而言的。

如前所述，刑法第九十七条的规定，聚众斗殴的首要分子是指在聚众斗殴中起组织、指挥、策划作用的犯罪分子。积极参加者是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。聚众斗殴中的首要分子是相对于积极参加者而言的。

从刑法第二十六条和九十七条的规定看，主犯和首要分子是两个不同的概念，有各自不同的内涵和外延，否则就没有必要在同一部法律中用两个不同的条文中予以规定。同样从犯与积极参加者也是不同的概念。在主从犯与首要分子、积极参加者系不同概念的情况下，同时适用没有冲突也不存在对应关系。一般来讲，聚众斗殴犯罪中首要分子就是聚众斗殴共同犯罪的主犯，但聚众斗殴犯罪共同犯罪的主犯除了首要分子以外，个别积极参加者也可以构成主犯。因此，聚众斗殴犯罪中的主从犯与刑法规定聚众斗殴中的首要分子和积极参加者是不同的概念且二者之间不冲突，也不存在对应。在既不存在冲突也不存在对应的情况下，排除聚众斗殴犯罪中的主从犯的划分是说不通的。

三、从实践上看，聚众斗殴犯罪划分主从犯更有利于体现罪刑相适应原则。

在司法实践中，按照共同犯罪的规定在聚众斗殴犯罪中划分主从犯更有利于法律适用和体现罪刑相适应原则，如果在聚众斗殴犯罪中只区分首要分子和积极参加者则会带来法律适用的难题和造成量刑失衡。为了更好地说明问题，试举一例说明：甲因故与乙发生矛盾并约定斗殴，甲纠集丙、丁与乙纠集李某、王某均携带凶器到达约定地点后，甲喊冲并与丙丁边冲边挥舞凶器，乙某一方见甲某等人气势汹汹便四散逃逸，甲、丙、丁三人紧追乙，追上后，丙最先追上乙，并用凶器朝乙砍去，因丙跑动过快，没有砍着乙但乙受惊倒地，丁追上后持凶器将乙砍了几刀。乙的伤势构成轻伤。本案中在审理中法院认为甲起了组织、指挥作用，系首要分子;丙、丁系积极参加者，三人均构成聚众斗殴罪。在量刑时法院依照量刑规范化的标准计算出甲的刑期为三年六个月，丁的刑期为三年二个月，丙的刑期为一年六个月。如果按照共同犯罪主从犯的划分对丙以从犯论处，丙的刑期法律适用没有任何困难，同时也比较能体现其在共同犯罪中的作用和地位。如果不区分主从犯而仅区分首要分子和积极参加者，那么在丙和丁都是积极参加者的情况下，在三年以下对丙的刑期若判处三年以下无法律依据，因为法律没有规定积极参加者能减轻处罚，同时也无从适用减轻处罚的法律条文，那么只能在三年以上对丙处刑，这显然不能体现罪刑相适应原则。

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，在司法实践中必须准确理解刑法条文对相关概念的规定，否则将会造成理论上的混乱和实践操作中的无所适从，影响刑法的准确适用。具体到本文的主旨，在聚众斗殴犯罪中区分主从犯无论在理论上还是在司法实践中都是符合客观实际的。