一、全日制工与非全日制工在实务中应怎样界定

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

二、案例解析

案情

张某和李某是同村老乡，2009年10月份两个人一起在本县的一家砖厂做工，但主要是以种地为主，打工为辅，在农忙时他们就回家，没事的时候就来砖厂做事，实行计件工资，未签订劳动合同，工资一般是每个月月底结清。2010年4月20日二人离开厂子，在2010年5月份二人到劳动局申请仲裁，要求砖厂支付其2010年4月份的工资、因未签订劳动合同而应支付的2009年10月至2010年3月的双倍工资以及经济补偿共计31250元。经过仲裁，劳动仲裁委员会支持了二人的主张。砖厂不服仲裁裁决，以二人是非全日制工为由提起诉讼。

全日制工与非全日制工在实务中应如何界定？

第一种观点认为，二人属于全日制工，砖厂应该履行仲裁裁决。

第二种观点认为，二人应属于非全日制工。

解析：

笔者同意第二种意见。首先区分全日制工与非全日制工的意义在于，如果认定为是全日制工的话，由于二人和砖厂未签订书面劳动合同，根据法律规定，砖厂就应该按照仲裁裁决支付二人2009年10月至2010年3月的双倍工资以及经济补偿。如果认定为是非全日制工的话，那么根据法律之规定，砖厂是无需支付上述费用的。

根据我国《劳动合同法》之规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。具体到本案中，虽然砖厂实行计件工资，但是法律只是规定，非全日制用工以小时计酬为主，但不否认其他工资计算标准，也就是说砖厂采用计件工资也是为法律所认可的；同时，砖厂还出具了其他人的证言，证明“张某与李某主要是以种地为主，为了多挣点钱，在闲暇时才到砖厂打工，在砖厂打工只是副业，并且还证明二人如果有事可以随时离开厂子，砖厂并不限制他们的自由，张某和李某上班时间也是不固定的，有时一天工作1、2个小时，有时候一个月也不到砖厂做工”，这些都说明张某、李某二人以及砖厂都有权随时终止用工，而无需经过对方同意，这也符合我国法律关于非全日制工的规定。在劳动工资支付周期方面，虽然我国《劳动合同法》规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。但是根据砖厂的工资支付习惯，总体来说，无论是什么样的用工方式都是每月月底结算，如果仅仅依据这条法律之规定而不考虑实际中的具体操作，无疑对用工方来说是不公平的，也不符合现代法律的精神，法律的制定在于平衡双方当事人的利益，既要照顾到工人的利益，也不能忽视了用人单位的合法权益。如果死死的抠住这条规定，那么就会有其他人争相效仿张某和李某的行为，如果这样放任下去，对于用工方是非常不利的，恶意诉讼也会随之越来越多，也不利于社会的稳定。

综上，张某和李某是符合非全日制用工方式的，砖厂只需支付其二人2010年4月份的工资，不必支付双倍工资以及给予经济补偿。

《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）：第五章　特别规定 第三节　非全日制用工　　第七十条　【非全日制用工不得约定试用期】非全日制用工双方当事人不得约定试用期。