广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院民事判决书委托代理人：广西**律师事务所律师陈某被告人：张某索委托代理人：钱某武，广西**律师事务所律师

本院于2014年10月21日受理原告陈某与被告张某责任纠纷案，并于2014年12月25日按普通程序公开审理。原告委托代理人陈某、被告张某及其委托代理人钱某参加诉讼。原告称，2013年9月，经朋友介绍，原告与被告见面。当时，原告想投资重晶石贸易。被告说，他有朋友在贵州开采重晶石矿，可以和原告一起投资。原告、被告多次到贵州考察后，决定与被告及外人吴义峰成立公司，从事重晶石贸易。经过谈判，三方基本达成了合作协议。原告分别于2013年11月12日、11月16日、11月21日将5万元、8万元、2万元转入被告个人账户，用于投资设立公司。被告于2013年11月23日向原告出具收据。2013年12月21日，原告与被告签订出资协议，约定原告出资15万元，被告出资15万元，外人吴某峰出资5万元成立有限责任公司从事重晶石贸易。但协议签订后，被告人未办理公司设立，外人吴某峰也未签订协议，故公司未成立。原告认为，被告作为公司发起人，在收到原告投资款后，无法取得外人吴某凤在协议上的签字，无法成立公司，故原告有权要求被告返还投资款，并要求被告支付相应利息；因收据签发日期为2013年11月23日，原告主张利息自2013年11月24日起计算；原告不认识被告所称的云南**建筑工程有限公司（以下简称**公司），与该公司无任何联系。原告不知道该公司是否真的存在；被告提供的重晶石购销合同是被告与**公司签订的，该合同不是原告签订的，与原告无关；被告辩称，第0583241、0583242、0583243号收据金额为其与原告向**公司购买重晶石的货款，但名称栏为“借款”，未加盖**公司公章，故原告认为被告的论点不成立；被告出示的0188722号收款收据和中国建设银行存款单早于原告将款项转移给被告的时间，与原告无关，故原告向人民法院提起诉讼，请求裁定：1；22013年11月24日至原告起诉之日，被告按同期中国人民银行存款利息向原告支付利息（截至2014年9月30日：4380.82元）；三。自原告起诉之日起，被告按中国人民银行规定的逾期贷款利息计收标准向原告支付利息15万元；4本案所有诉讼费用由被告承担

原告提供下列证据：1；2收据

被告辩称，被告分别于2013年11月12日、2013年11月16日、2013年11月21日收到原告转交的5万元、8万元、2万元，共计15万元。但是，这些转让发生在出资协议签署日期之前。它们不是发起设立公司的投资资金，而是原告和被告合伙经营重晶石业务的资金。原告于2013年11月16日向被告转账5万元时，转账汇总表上注明为“合伙支付”，被告用这笔款项向**公司购买重晶石，但**公司并未将货物交给原告和被告，原告和被告在重晶石业务上蒙受了损失。本案出资协议由原告与被告、外人吴某峰协商起草。原告和被告认为他们可以签署协议。被告将协议书送交外人吴某峰阅读。吴某峰说他想修改，但没有修改，也没有签字。因此，协议无效，尚未实际履行，被告未按协议约定收到原告投资15万元。原告与被告之间存在两种法律关系，一种是合伙关系，另一种是发起设立公司。原告转移给被告的15万元是合伙基金，合伙企业赔钱。本案原告为避免合伙企业的损失提起诉讼，应驳回原告的诉讼请求。被告提供了以下证据：1；25张收款收据、1张中国建设银行存单、农业银行综合应用系统借记卡明细查询

双方对对方在庭审中提交的证据进行了质证，并在庭审后记录了质证意见，经查明，原告与被告口头协商设立有限责任公司。原告于2013年11月12日、11月16日、11月21日分别转让5万元、8万元（原告于2013年11月16日分两期转让给被告，一期为5万元，一期为3万元），其中5万元汇总为“合伙支付”），2万元转入被告个人银行账户，被告于2013年11月23日向原告出具收据，注明“名称及规格”为“重晶石贸易投资基金”，金额为15万元，原告与被告签订出资协议，经充分协商，同意由甲方（原告）、乙方（被告）、丙方（外人吴某峰）共同出资设立有限责任公司，并同意公司经营范围主要从事重晶石贸易及其他矿产品贸易；公司注册资本为人民币35万元，其中甲方以货币出资15万元，占注册资本的42.857%；乙方以货币出资15万元，占注册资本的42.857%；丙方以货币出资5万元，占注册资本的14.286%；甲方投入新公司的现金已于2013年12月12日前全部存入公司临时账户（由乙方临时收取，待公司成立后存入公司账户）。乙方投入新公司的现金已于2013年12月12日前全部存入公司临时账户，丙方投入新公司的现金已于2013年12月12日前全部存入公司临时账户；公司成立后，已足额缴纳出资的发起人有权要求公司及时向股东签发出资证明书；发起人未按照本协议约定按时缴纳出资的，除向公司补足出资外，还应当对其他发起人因未按时缴纳出资给公司造成的损失承担责任；任何一方未按合同规定足额缴纳出资的，每逾期一天，违约方应向另一方支付出资额的0.5%作为违约金。逾期三个月仍未缴纳出资的，对方有权解除合同。此外，协议还规定了公司的组织机构、财务、会计、发起人的权利义务等，外人吴某峰至今未签署协议

原告与被告在出资协议中约定的公司尚未成立。被告未向原告返还15万元投资款。原告遂向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求，法院认为：本案出资协议约定原告、被告、吴毅峰共同出资设立有限责任公司，但协议仅由原告、被告签署，而不是丙方的吴义峰，因此，关于原告转让给德方的15万元的性质的协议没有成立