一、民事诉讼电子证据如何固定

1、通过一定的技术手段，将电子数据以法定的证据形态或是法庭可以采纳的证据形式固定

法定的证据形态一般是可见的、可感知的物质形态，而电子证据原本只是一种磁或者电的脉冲，只有通过一定的技术手段转换为可感知的形态，才能具有证据的形式，也才能在法庭上作为证据展示。

对于某些非文档（如多媒体视听资料）的电子数据的原件，须借助一种更为可能的高容量载体，如电脑光盘，除了按照严格的取证过程，这种载体介质宜适用一次性只读光盘来刻制为佳，以最大程度减少采用多次可写光盘的可被擦写修改的风险，保证这种取证的绝对固化的效果，再回归到法庭的相关设备的还原举证，系统达到完善的证明信息的司法传递。

2、对于电子商务的贸易双方而言，可以收集并提取网络服务商储存的资料

由于网络服务商具有资料保密和存储的义务，对于用户和数据采用密码方法或其他方法给予特殊保护，所以当贸易双方发生纠纷时，可以将存放在网络服务商那里的电子档案作为有效的诉讼证据。

二、电子证据的认定规则

（一）电子证据可靠性、关联性、完整性的认定

运营商承担主要的举证责任，因此，对于运营商提供的证据如何进行认定也是一个值得探讨的问题，也就是说，运营商提供的证据具有多大的证明力。所谓证明力，是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱状态或程度；考察电子证据的证明力，就是指要认定电子证据本身或者电子证据与案件中其他证据一起能否证明待证事实以及在多大程度上能够证明待证事实。通常认定证据证明力通过审查其可靠性、关联性以及完整性来判断，电子证据也不例外。

对于认定可靠性这点而言，由于电子证据的科技含量很高，而且信息技术的不断发展，使得法官在认定电子证据的可靠性方面存在着很大的难度。很多电子证据，即使请来了电子专家，也难辨真伪。所以光用传统的认定方法是不够的，应该采用正面认定和侧面认定相结合的方法。电子证据正面认定涉及这样几个方面：首先法官要考虑电子证据是由谁收集的、收集的人与案件有无利害关系，是否严格遵循了提取证据的规则等一系列问题；接下来需要考虑的是电子证据是自动生成还是人工录入，自动生成的是否可靠，人工录入又是否符合操作规程；电子证据存储的方法是否科学，存储的介质是否可靠，存储人员的公正性；电子证据的所用的技术手段或方法是否科学；电子证据在上述环节中是否被删改过。法官不能以感官来认定，应该聘请专业技术人员进行鉴定。

美国《联邦证据规则》第401条规定：有关联性证据指具有下述倾向性的证据，即：任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实存在，若有此证据将比缺乏此证据更有可能或更无可能。参照这一规定，不难得出关联性主要是指能否证明或否定待证事实，也就是判断所提出的电子证据和事实有什么样的关系。

完整性是考察电子证据证明力的一个特殊指标,具有两层含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性。对电子证据完整性的认定主要是看该证据所载明的内容是否遭受了非必要的添加或删改。

（二）比较多份证据

比较多份电子证据的证明力有这样一些原则：第一，电子证据原件的证明力，大于复印件的证明力。但是在电子证据中，电子证据有时无法以原件方式保存，如何才能达到与原件一样的证明力?

北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第5条规定：

第一，用有形载体固定或者表现的电子证据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复印件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。

第二，经公证电子证据的证明力，大于非经公证的电子证据。从实践中看，对电子证据的收集过程进行公证的更有限的方式是开展网络公证。网络公证不仅需要公证员懂得计算机技术，而且要有一套适合对虚拟的计算机空间进行监控的公证软件。

第三，由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。由于主体的身份不同，他们同案件的利害关系也不同，这就导致他们对证据的处理可能大相径庭。

从情理上讲，当事人往往会隐匿对自己不利的证据，而第三方则可能较为客观地保管证据。相比而言，凡是某一电子证据是有对其不利的那一方当事人所保管的，则其可靠性要大一些，甚至可以直接推定其真实性。反之，凡是某一电子证据是由对其有利的那一方当事人所保管的，则此人出于对计算机系统的熟悉及便利条件，更容易伪造或变造电子证据，故其可靠性最差。至于由第三方保管的电子证据，因为较为客观，所以其证明力居中。

三、电子证据的特点

1、表现形式的多样性

电子证据超越了以往所有的证据形式，不仅可以用文字、图像和声音等多种方式存储，还可以以多媒体形式存在。例如，某出版社出版的大百科图书光盘，通过计算机播放，不仅有文字，而且配有图像、动画甚至电影片段，还有优美的解说，这种将多种表现形式融为一体的特点是电子证据所特有的。

2、存储介质的电子性

电子证据依据计算机技术产生，化为一组组电子信息存储在特定的电子介质上。例如，计算机硬盘和光盘等，它的产生和重现必须依赖于这些特定的电子介质，而传统的证据(例如笔录)则无需依赖于其他介质就可以独立重现，这点也正是电子证据的弱点，直接削弱了它的证明力度。因为，如果有人在电子介质上做手脚，例如，运用黑客手段入侵电脑网络，就能改变电子证据的本来面目，给证据的认定带来困难。

3、准确性

电子信息严格按照运行于计算机上的各种软件和技术标准产生和运行，其结果完全是铁面无私的机器内部对一组组二进制编码的运行结果，丝毫不会受到感情、经验等多种主观因素的影响。因此，如果没有人为的蓄意修改或毁坏，电子证据能准确地反映整个事件的完整过程和每一细节，准确度非常高。

4、脆弱性

书面文件使用纸张为载体，不仅真实记录有签署人的笔迹和各种特征，而且可以长久保存，如有任何改动或添加，都会留下蛛丝马迹。但电子证据使用电磁介质，储存的数据修改简单而且不易留下痕迹，这导致了当有人利用非法手段入侵系统、操作人员误操作和网络故障等情况发生时，电子证据均有可能被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据。电子证据的这种特点，使得计算机罪犯的作案行为变得更轻易而事后追踪和复原变得更困难。

5、数据的挥发性

在计算机系统中，有些紧急事件的数据必须在一定的时间内获得才有效，这就是数据的挥发性，即经过一段时间后数据可能就无法得到或失效了，就像挥发了一样。因此，在收集电子证据时必须充分考虑到数据的挥发性，在数据的有效期内及时收集数据。