2013年2月，湖南省临武县的唐某(男，16岁)，与邓某某(男，17岁)、曹某(男，17岁)合伙出钱在网上购买了一套木马程序，这种木马程序可以用来制作钓鱼网页，通过后台程序修改交易数额、实施转账等功能。

同年2月28日，唐某等三人在湖南省临武县鑫源商务酒店开了一个房间，唐某和曹某分别带了一台笔记本电脑，邓某某则利用宾馆客房里的台式电脑登录互联网，并注册了一个魔兽世界网络游戏账号，进入到游戏里面后不断刷屏叫卖游戏币。不久，被害人张风在游戏里同邓某某进行联系，双方约定好通过5173游戏交易平台以60元10万游戏币进行交易。随后，邓某某让张风点击已被其设置带有木马病毒程序的假5173网络链接。同时，唐某用笔记本电脑登录到该网络链接并假冒该网站客服，曹某在另一台笔记本电脑上将做好的付款单账号激活码连同带有木马病毒程序的压缩包发给邓某某，邓某某将2元的激活码在后台修改为9999元，以开始交易为名让张风在假冒的5173游戏交易平台点击激活码，将张风银行卡里的9999元顺利通过木马程序自动转到自己提前申请好的不记名盛付通账户上。随后，唐某等三人又采用相同的手段将张风银行卡里剩余的款项转走，共非法取得张风银行卡资金12559元。后该款被唐某等三人挥霍。

【分歧】

本案犯罪事实清楚，涉及的主要问题是在信息时代利用网络犯罪时罪名的认定。本案中三名被告人在非法占有他人财产时，先是使用欺骗手段获得被害人的信任进行网上交易，后又使用秘密手段修改交易金额转移其款项。那么，三名被告人的行为究竟应定诈骗罪还是盗窃罪呢？

一种意见认为，应当认定为诈骗罪。三被告人通过设置带有木马病毒程序的虚假网游交易平台，通过远程控制的方法，取得被害人信任与其进行交易，主观上具有非法占有的目的，客观上采取了隐瞒真相、虚构事实骗取被害人进行游戏币交易的手段。由于被害人是自愿点击被告人提供的网页激活码，所以信用卡只要通过带有木马病毒的程序进行交易，就代表信用卡内所具有的款项已被三被告人实际控制，故三被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。

第二种意见认为，应当认定为盗窃罪。虽然三被告人在取得财物之前使用了欺骗手段，但是这种欺骗并没有使控制者主动自愿将款项交付被告人，而是因为被告人使用了秘密窃取手段才获得款项。因此，三被告人的行为应认定为盗窃罪。

【评析】

专业人士同意第二种意见。诈骗罪和盗窃罪都属侵财型犯罪，诈骗罪一个重要特征，就是必须要行为人刻意制造欺诈行为，使得被害人因此产生认识错误，从而使得财物转移与获得。而盗窃罪一个重要特征，就是行为人以隐秘方式暗中窃取他人财物，没有他人自愿处分财物的行为。行为人是采用欺骗手法使财物控制者受骗，还是采取秘密窃取的方式取得财物，是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。

通常情况下，区分诈骗罪与盗窃罪并不困难，但对于既采用了欺骗手段，又采用了秘密窃取手段取得财物的情形，就应看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为，也就是说，行为人取得财产，到底是人窃取的，还是持有人自愿处分的结果。

在这种情形下，判定行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。即使行为人采用了欺骗手段，使他人相信了某种虚假事实，从而陷入了某种错误理解，甚至上当受骗，但只要财物控制人因某种原因未能自愿交出财物，就没有完成诈骗罪的构成要件。只有为了继续得到财物，行为人又实施秘密窃取的手段，实际上就是通过实施诈骗行为为手段，为最终实现盗窃目的创造方便条件，而对财物的取得方式，最终还是靠秘密窃取来完成的，构成盗窃罪。

本案中，被告人利用该虚假网页诱骗被害人进而获得其所有款项的行为貌似诈骗，但并不等同于被告人非法占有了所有信用卡内款项，因为其采用欺骗手段，只是为下一步窃取被害人所有款项创造条件，被告人利用木马病毒程序进入到被害人银行卡内查看其余额，并在后台修改被害人并不知情的付款数额，随后该款项即自动转入被告人控制的账户，被告人完成了以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物的过程。因此，在整个过程中，被害人并没有主动自愿将款项交给或者转给被告人，被告人是利用被害人要进行网游交易购买游戏币的方式，秘密窃取了被害人的财物。因此，被告人的行为应定性为盗窃罪。