贪污与受贿：新修正案施行前应当怎么判

《刑法修正案(九)》(简称新修正案)于8月29日由第十二届全国人大常委会第十六次会议通过，并将于今年11月1日开始施行。其第四十四条第一款修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，即删去刑法对贪污罪(含受贿罪)规定的具体数额，代之以抽象数额和犯罪情节相结合的选择性标准：原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚。由于新修正案公布至施行尚有两个多月的时间，在这期间会有许多贪污受贿案(简称贪贿案)需要作出判决，那么应当根据哪种标准对这些贪贿案定罪量刑?本文以新法的过渡期效力理论作为法理依据，主张在这一期间内贪贿案应当参照新修正案规定的标准予以定罪量刑;在司法解释作出定罪量刑的数额标准之前，起码不宜适用刑法关于十万元作为贪贿犯罪判处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑……”起点数额的规定，而将其划归新修正案中的数额较大、顶多数额巨大范围。

新法公布与施行既可能是同一日，也可能是公布后隔一段时间才施行，新修正案就属于后一种情形。在后一情形之下，新法在公布后施行前是否具有法律效力?传统理论认为，新法只有自施行之日才具有法律效力，也只有在此时旧法才失去效力。依此，新法在公布后施行前并无法律效力，因而也就不具有司法适用性。我国法律上也只是施行后的新法与旧法的适用关系，并无规定新法过渡期的适用效力。比如刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这里就是以“本法施行”作为旧法期间犯罪“从旧兼从新”和“既判从旧”的分界点，没给施行之前的新法留下适用余地。

可是，新法之所以修改旧法，就是旧法滞后或存在不合理之处。从理论上说，新法比旧法先进、合理，更适合客观需要，也更符合国家意志。这样，在新法过渡期内将其完全束之高阁，仍然全部适用滞后、不合理的旧法，就不能将新法所倡导的新的理念、明确原则等尽早地贯彻到实践中去，这起码是于理不合的，实际上还与法律规范双重性功能不相符合。法律规范既是人们的行为规范，也是司法的裁判规范，而且这样的双重性具有“同生共死”的生命特征。而在实际生活中，新法一旦公布就为人们的行为提供模式、标准和方向，使人们能够预见国家对自己和他人的行为将持的态度，从而选择自己的行为方式和范围，并尽可能地将自己的行为限制在新法规定的范围内，以达到新法生效后的预期后果。既然法律规范具有双重指引功能，而且这一双重功能还是“同生共死”的，那么新法对行为指引功效在其公布后施行前就已经发生，有什么理由不同时让其指引功效也发生在司法裁判上?

诚然，新法过渡期的效力不比其施行后的效力，只是一种不完全的法律效力。现任最高法院执行局副局长的张根大早在其博士学位论文《法律效力论》(法律出版社1999年版)中，就将新法过渡期的效力纳入其提出的“相对法律效力”概念。他认为，法律草案一经通过并经公布，即使还没有到生效期间，因其已成为正式的法律，也就有了相对法律效力。并且指出：“相对法律效力的作用力也是国家强制作用力，既有约束力，又有赋予力。所以，相对法律效力也属于法律效力的范畴，而不是法律的指导作用力和法律的教育作用力这种软性的法律职能范畴。”这种理论在司法实践中也有运用的例子。例如，南京中院(2014)宁知行终字第1号行政判决书(载中国裁判文书网)就写道：“在法律公布后生效前的过渡期这一段时间里，已公布的法律尚没有效力，但已有法律约束力”、“法律一经公布，不管是否生效，就已有法律约束力”，并以此为法理依据，支持上诉人张迎辉的部分上诉理由。

既然新法过渡期的效力只是一种相对的、不完全的法律效力，因此在具体的适用上不宜直接引用，只应做好裁判理由论证中的法理依据。(2014)宁知行终字第1号行政判决书在对新法的过渡期效力做了阐释和对被上诉人雨花台工商分局作出的行政处罚进行法律评判的基础上，进一步指出：“更主要的是修改后并公布的商标法对此问题已有明确规定，虽因该法尚未生效而不能直接适用，但至少已有法律规定作出明确指引，此时更应注意法律的变化而加以正确理解，在行政处罚权行使时更加注重符合实质理性和正义，以防止形式上合法，而不符合新法所体现的规范和普遍的法律价值，使新旧法律在过渡期的社会秩序更加顺畅和谐。”而判决的法律依据，则只引用《行政诉讼法》第五十四条第(一)项、(四)项和《行政处罚法》第四条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条。这种运用新法的过渡期效力理论的写法，是很值得借鉴的。

基于上述分析，现在回过头来谈新修正案公布至施行前对贪贿案的适用效力。我国刑法溯及力采用“从新兼从轻”原则，新法不认为是犯罪或者处刑较轻的应当适用新法。从当前贪贿数额动辄千万上亿元的现实来看，五千元应该不够数额较大的入罪资格，十万元不可能成为数额特别巨大判处十年以上徒刑的起点数额，而五万元恐怕也不会被作为数额巨大的起点数额。因此，新修正案对贪贿犯罪的处罚肯定比刑法规定的轻，甚至五千元还可能被不作为犯罪对待。这样，在新修正案施行之后，对尚未作出生效判决的一、二审贪贿案是要适用新修正案的。由于新修正案在过渡期内只具有相对法律效力，不宜直接适用而只能予以参照论证，所以在这一过渡期内对贪贿案的判决，仍需引用刑法规定。但五千元至五万元以下的，可以定罪免刑甚至视其情节轻重适用刑法“但书”规定不予定罪。至于贪贿数额十几二十万元的，则宜参照新修正案数额较大、顶多数额巨大的量刑档次予以处罚。