一、刑法有无溯及力
刑法的溯及力,是指刑法生效后,对它生效前未经审判、判决未确定或者未裁定的行为是否具有追溯适用效力,如果具有适用效力,则是有溯及力,否则就是没有溯及力。
二、什么是刑法的溯及力
刑法的溯及力指的是刑法生效以后,对于其生效之前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。在刑法的溯及力上,我国采用从旧兼从轻的原则,作为禁止刑法溯及既往的例外。法律依据:《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的。
三、司法解释溯及力存在的问题
有关司法解释溯及力的规定似乎并无不妥,但在实务中会出现以下两种尴尬情形:
第一,适用旧刑法(将修改之前的刑法条文简称为旧刑法,相应的将修改后的刑法条文简称新刑法)而同时适用新司法解释。
此种情况出现在以下情形:发生在刑法修改之前的行为,如果无旧司法解释可以适用,在新司法解释施行之后处理的,根据该规定第二条的规定,应当适用新司法解释。但如果新刑法处罚较重,在刑法条文的选择上根据从旧兼从轻原则应当适用旧法。
因而出现适用旧刑法而适用新司法解释的可能。
第二,在存在新旧司法解释的情形,可能出现适用新刑法而同时适用旧司法解释的情形:
其一,在刑法已经作出修改,但新的司法解释尚未作出之前,如果新刑法轻于旧刑法,这导致在刑法修改之前发生的危害行为在新刑法生效之后处理的,根据刑法的从旧兼从轻原则,应当适用新刑法,但是在新司法解释未作出之前,可能适用旧司法解释;
其二,无论新旧刑法在处罚上的轻重,对于刑法修改后发生的行为,在新司法解释做出之前进行司法处理的,都有可能面临着适用新刑法而适用旧司法解释的可能。
这一冲突并非仅是理论推理,司法实践大量存在。举例而言,2011年5月1日施行的刑法修正案(八)将1997年刑法第三百三十八条规定的重大环境污染事故罪修改为污染环境罪,在犯罪对象和结果等方面降低了定罪条件,处罚更加严厉。
但是最高法院2006年7月28日起施行的有关环境污染刑事案件的司法解释直至2013年6月19日被两高有关环境污染刑事案件的新司法解释所替代。
这导致2011年5月1日到2013年6月19日期间发生的行为,司法机关在2013年6月19日之前进行司法处理的,就同时适用有关污染环境罪的规定和2006年的司法解释。
司法解释是根据其作出时生效的刑法制定的。无论是旧刑法与新司法解释的交叉,还是新刑法与旧司法解释的交叉,如果对定罪量刑的规定不存在冲突尚可,在存在冲突的情况下,则会导致部分不符合立法初衷的司法适用争议。对于这一问题,司法解释并未作出适用说明。
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