上期文章，我们细说了《劳动合同法实施条例》（以下简称实施条例）的“六大亮点”，本期我们就其“八大不足”展开评述，以期帮助读者研读《劳动合同法实施条例》。

不足之一：缺乏对“劳动者”的界定

劳动合同的当事人中，一方为用人单位，一方为劳动者。实践中对用人单位和劳动者的理解始终有很大分歧。

劳动合同法认定的用人单位主要表现为六类：企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体。

实施条例对用人单位的外延又进一步作了扩大解释，明确规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。同时，实施条例还规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

但是，遗憾的是，更令广大读者关心的“劳动者”的标准，实施条例一字未提。实践中，有关退休人员、内退人员、协保人员、非全日制在校学习的学生、未办理就业手续的外国人与港澳台人员等等是否属于劳动合同法的适用范围，一直争论不休。而有关董事长、总经理等经营者的代表人是否不加区别地适用劳动合同法的问题，实施条例也没有给予回答。

不足之二：如何订立无固定期限劳动合同仍缺可操作性

劳动合同法一再强化无固定期限劳动合同，要求符合法定情形当事人必须签订无固定期限劳动合同。但是，除了合同期限无可争辩外，其他内容如何确定呢？实践中缺乏立法指引，导致很多合同签不下来，陷入僵局。

实施条例规定，如果应当签订无固定期限劳动合同，对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行，即对劳动报酬和劳动条件等标准协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

实际上，社会普遍关心的问题就是“协商不成后当事人到底该如何操作？”可惜，实施条例的规定仍然模糊，缺乏必要的操作性。

首先，劳动合同法第十八条只解决了劳动报酬和劳动条件等劳动标准的问题，但其他更多需要约定的内容该如何处理呢？交由当事人协商，那么协商不成又如何？双方或一方迟迟不愿签订劳动合同，双方的权利义务该如何规范？

其次，同工同酬本身是一个相对性的原则，需要辅助其他条件来认定，甚至不得不交由公信力高的司法机关来判断。这一来耗时费力，滋生诸多矛盾，二来会因为审判者的不同而产生不同的结果，以至引发当事人对司法机关的怀疑。

笔者以为，劳动合同内容的确定，除需要遵守国家强制性的标准之外，只需要把握一个原则：实际履行原则，即用人单位和劳动者在签订无固定期限劳动合同之前双方当事人已经履行着并已经认可的内容。换句话来说，就是把旧合同拿过来，改一改合同期限即可，其他内容就是新签合同的底线，当事人协商不成的内容，就按照原来内容履行。

不足之三：终止短期劳动关系过程中的两个疑问

实施条例规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

这里有两个疑问：第一，劳动报酬是否包含社会保险费用？从实施条例的表述来看，似乎不用缴纳社保费用。但是，从现行社保立法来说，似乎又必须缴纳。那么到底该如何呢？把社保费用直接支付给劳动者，但社保问题还涉及国家、社会利益，私了似乎又有不妥？第二，按国家招工制度来说，用人单位招用劳动者需要办理各种手续，如招工备案、档案转移、建立工资关系等。那么这个持续不到一个月的劳动关系，有必要那样来回倒腾转入、转出手续吗？

不足之四：“两倍工资”的适用问题仍需要明确

劳动合同法规定，一个月宽限期满之后，用人单位不与劳动者签订劳动合同的，要支付两倍工资，一年后视为无固定期限劳动合同。考虑到实践中很多劳动者故意不签或拖延签订劳动合同，因此，实施条例规定，如果是因为劳动者的原因无法签订劳动合同，用人单位可以终止劳动关系并支付经济补偿金。

但读者会有这样的疑问，在用人单位终止劳动关系之前，双方的事实劳动关系已经又持续了一段时间，对于这段期间，用人单位还需要支付两倍工资吗？

再有，如果事实劳动关系持续到一年以上，那么一年后的事实劳动关系期间是否需要支付两倍工资？即使不用支付事实劳动关系的两倍工资，但是劳动合同法规定应当签订无固定期限劳动合同而不签订的，从应当签订之日起也要支付两倍工资。如果这样，用人单位是否还是逃脱不了两倍工资处罚的命运呢？

不足之五：用人单位培养人才的积极性再次受挫

劳动合同法对用人单位设置服务期和违约金进行了严格的限制，明确只有专业技术培训可以设定服务期，并且规定约定的违约金不得高于培训费用。

实施条例又进一步规定，培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

实施条例将培训费用限制在直接费用，按此规定，很多必然发生的间接费用，以及因为各种原因无法计算或固定培训凭证的费用，用人单位将无从追偿。这势必导致违约金的数额急剧下降。如果这样，劳动者的违约成本会极大减少，而用人单位担心投入不能获得回报的疑惑会大大增加。目前愈演愈烈的“恶意挖角”的人才竞争就是最佳佐证。笔者以为，这不利于人才的培养和社会诚信体系的构建。（未完待续）