【各地高院观点】

《北京高院民商事案件解答五》规定：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任?合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

《江苏高院意见》规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。《江苏高院指南》规定：施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

《福建高院解答》规定：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

【归纳与评析】

对于挂靠人以自己的名义对外签订经济合同（如材料采购合同等）的情形，各地高院基本一致认为应由挂靠人承担责任。有争议的问题是，实践中挂靠人为了规避自身风险往往更倾向于以被挂靠单位的名义对外签订经济合同，那么在此情况下引发的合同纠纷中，被挂靠单位如何对外承担责任。

福建高院认为：一般应由被挂靠单位承担合同责任。尽管福建高院同时规定了一个但书条款，即但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。，但该规定的现实意义不大，因为实践中实际施工人或者材料设备供应商为了保障其诉请能够得到实现往往倾向于起诉资产实力更佳的被挂靠单位，或将挂靠人和被挂靠单位列为共同被告，而较少单独起诉挂靠人。

江苏高院的观点较为务实，即规定施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

北京高院的规定则较好地平衡了被挂靠单位和合同相对人之间的利益。在合同相对人同时起诉挂靠人和被挂靠单位时，赋予被挂靠单位通过举证证明合同相对人对于挂靠事实明知从而承担补充责任的救济途径，以避免合同相对人与挂靠人恶意串通损害被挂靠单位利益的情况；在合同相对人只起诉被挂靠单位时，为了有效保护合同相对人的合法权益，规定被挂靠单位对外应先行承担民事责任，同时规定被挂靠单位享有在其对外承担责任的范围内向挂靠人追偿的权利。

值得一提的是，对此问题，南通中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法[2010]130号），从严格审查基础事实、正确区分行为性质、准确界定责任主体、稳妥认定表见代理等方面，对于建设工程中实际施工人对外从事商事行为引发纠纷的责任认定问题，分门别类作出了细致的规定，虽然该文件仅仅是南通中院的指导意见，但对于同类案件的审判实践仍具有较高的参考价值。