一、肖像权著作权应遵循原则

（一）肖像著作权的行使，原则上应服从肖像权。即未经肖像权人同意，肖像作品不得展览、复制、发表或出售。国外立法对此有明文规定，可资借鉴。需要注意的是，对于肖像艺术作品，由于艺术品的生命力在于社会的承认，其价值在于公众对它的评价和认可，从艺术品的这一基本特性出发，可以认为，如肖像权人同意艺术家制作肖像艺术作品，就应当推定其同意艺术家本人就该肖像艺术作品进行一般的展览、复制和出卖等活动，但不得转让他人使用，如转让他人制作广告等;如果肖像权人不同意艺术家对艺术品的上述处分活动，应作出明确的禁止约定。

（二）肖像著作权的行使，须依肖像著作权人与肖像权人的约定。这种约定，可以在制作肖像之初进行，也可以在肖像制作完成之后进行。肖像权人同意肖像著作权人展览、复制、发表、出售的，肖像著作权人得行使其对作品的著作权。此种约定应以明示方式。如无明示约定，应视为肖像权人不同意肖像著作权人行使展览、复制、发表或出售的权利。但对于肖像艺术作品，应遵循前一原则所述，即肖像权人无明示禁止约定，应推定肖像艺术作品的著作权人本人可以进行一般的展览、复制和出售等活动，但不得再转让他人使用。在实务中，涉及肖像作者著作权的纠纷，还包括以下情况：

1、肖像作者未经肖像权人同意而将肖像转交他人使用。肖像作者只对自己的作品享有著作权，而对该作品所反映的肖像权，却不享有支配权。因此如果肖像作者未经肖像权人同意而将肖像转交他人使用，并与该使用人达成协议，该协议对肖像权人无拘束力，肖像权人可依自己享有的肖像权对抗肖像作者和使用人所谓的使用协议，将该双方作为被告予以起诉，追究其侵权责任。

2、对他人创作的肖像作品经过艺术加工后，转交他人使用。一般来说，以人物肖像为中心的艺术品，作为临摹、创作的依据进行再创作的艺术活动，不认其为侵害肖像权，但是将这种再创作的艺术品用于营利为目的的经营活动，则超越了艺术活动的范围，侵害了肖像权人的权利，应承担相应的民事责任。不过，在这里应当确立一个判断标准，即对他人创作的肖像作品的艺术再加工作品所体现的形象是否可辨认出肖像权人的原貌。如果经过艺术加工的作品具备肖像权人的相貌特征，可以辩认为肖像权人的原貌，无论其经过何种加工，都属于侵害肖像权行为;反之，则不属于侵害肖像权的行为。

二、肖像权与著作权的冲突与平衡

有关人物肖像的照片应属于著作权法所保护的摄影作品。

摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。摄影作品的成立与否和摄影对象（人、物、景）、摄影目的（为艺术创作、广告、宣传报道等目的）、摄影手段无关。判断一张照片是否属于摄影作品关键，是看该照片的拍摄行为本身是否属于具有独创性的智力活动。

在摄制个人肖像时，摄制人完全可以因其独特的取景角度、拍摄时机、用光方法、技巧等具有独创性，独立构成摄影作品。

这样，在同一幅肖像摄影作品中，就出现了被摄制人的肖像权和摄制人的著作权两种权利，在两个权利人行使各自权利时，有时会出现著作权人的发表权和使用方式决定权与肖像权人的肖像权和隐私权相冲突。在两种权利同时存在并发生冲突的情况下，在法律上应有调整这种冲突的规则，或确定其中一种权利的优先性，或确定两种权利可平行行使。在确定一种权利优先的规则下，则对另一种权利产生制约。

在记录人的肖像的摄影作品中，一般认为肖像权这种人身权的保护要优于对著作权这种具有人身、财产双重权利的保护。这是因为，肖像摄影作品创作从一开始就发生被摄人的同意与否的问题，肖像权制约着著作权能否产生及其产生是否合法。肖像摄影作品合法产生后，著作权人如何使用该肖像摄影作品，在很多情况下仍然受被摄人肖像权的制约，著作权人首先面临的是被摄人肖像权的保护，即著作权人对肖像作品使用权的形式不像一般意义上的著作权使用权那样自由和广阔，此为著作权中的一种特殊状况。同时，由于作品记录的是被摄人的肖像，公民的肖像权又表现为自行使用或许可他人使用其肖像的绝对专有性，公民如何使用其肖像摄影作品就是其肖像权范围内的问题，其肖像权已经涵盖和淹没了著作权，故公民对载有自己肖像的摄影作品的使用，是其权利使然，因此，在权利冲突下应对肖像权优先保护。

肖像权的优先地位并不意味着肖像权人可以完全忽视著作权的存在而随意对该摄影作品进行使用。一旦摄影作品的著作权经肖像权人许可得以合法成立之后，肖像权人对其包含在摄影作品之中的特定肖像权的行使就不得不受到来自著作权的某种限制。也就是说，肖像权人不能借口优先行使肖像权而以营利为目的向公众自由传播、发行该摄影作品，摄影作品中所含的摄制人的创造性劳动应该得到保护。在摄制人所享有的著作权中，其著作人身权中的发表权应受到肖像权人的肖像权、隐私权、名誉权的限制，非经肖像权人同意，不得将制作的肖像公开陈列，或者制版发表、放映和播放。但著作人身权中的署名权及著作财产权不应受到肖像权的限制，在肖像权人营利性的向公众传播摄影作品时，应按照著作权法的规定，保护著作权人的署名权和获取报酬的权利。

三、著作权是否包含肖像权

著作权也叫版权。作者、著作权人依法对作品享有的权利。包括人身权和财产权，前者有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；后者有复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权。著作权不包括肖像权，肖像权是属于人格权，由《民法典》加以规定。