关键词:行政诉讼/和解/正当性/实质当事人

内容提要:我国行政诉讼和解制度的正当性面临三大困境：行政职权法定的非处分性、行政机关对行政职权的处分权缺失以及行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向。现有行政诉讼和解的正当化理论把行政机关在自由裁量权范围内酌情处理的权力等同于行政机关在诉讼和解中对实体权力的处分权，不关注行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向，实际上是有意回避了行政诉讼和解面临的正当性困境。化解行政诉讼和解所面临的正当性困境的新途径是允许社会公众或第三人参与行政诉讼和解程序。这是因为，第三人与社会公众是与案件有利害关系的实质当事人；他们与行政相对人是真正的利益冲突双方，可以满足行政机关处分权行使的竞争性要求；实质当事人的和解意见是流动的民意，行政机关在自由裁量权范围内行使处分职权不仅是正当的而且是非常必要的。

虽然《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条明文规定禁止适用调解，但在行政审判实践中，人民法院普遍以和解的方式结案却是不争的事实。从实体法角度观察，和解与调解一样都属于公法契约，体现了公法强制与私法自治之间的紧张与冲突，在行政法领域引入和解制度存在某种程度的正当性困境。目前行政法学界已有的关于行政诉讼和解正当化的理论，要么把行政机关的自由裁量权直接看作处分权，要么直接否认和解的实体权利（力）处分性特征，实际上都是回避而不是化解行政职权的处分性难题。受刑事诉讼和解理论的启发，以下笔者将问题由行政机关处分行政职权是否正当转换为行政职权应当由谁处分、如何处分，提出并试图证成行政诉讼背后的实质当事人回归并由其参与行政诉讼和解程序的正当化方案。

一、行政诉讼和解及其面临的正当性困境

（一）行政诉讼和解及其制度诱因

和解按照现代汉语词典的解释，就是不再争执或仇视，归于和好。[1]诉讼上的和解，一般是指当事人在自愿、互让的基础上，协商达成一致意见从而解决纠纷的一种方式。由于让步、合意等概念的核心内涵与民法的自治原则高度契合，因此，一直以来，诉讼和解主要是私法纠纷的解决方式。行政诉讼和解是指行政诉讼过程中行政相对人（原告）与行政机关（被告）之间在人民法院主持下就有关诉讼标的达成合意，在双方各自放弃一定权利（力）的情况下，本着互谅互让原则使纠纷在不伤和气的氛围中予以解决。[2]这个定义不是民事诉讼中和解概念的简单移植，而是对我国当下行政审判中协调和解活动的真实概括。《行政诉讼案件都要公开》，《法制日报》2010年5月4日。