一、关于“使用伪造的信用卡”问题

1．“使用”内涵的界定

所谓“使用”，在一般意义上理解，包括用信用卡在特约商户购买商品，在银行或柜员机上支取现金，以及接受用信用卡进行支付结算的各种服务。如支付交通、住宿、餐饮、娱乐费用，等等。对于这一点，一般不存在争议。但是，对于伪造信用卡后出售给他人，或者送给他人的行为，是否属于“使用”，则存有争议。有人认为，伪造信用卡后，不论是伪造者自己使用，还是出售给他人或送给他人使用，对伪造者而言，都属于“使用”。［1］另一种观点则认为，伪造后又出售伪造的信用卡的，只属于“伪造”，而不属于“使用”行为。［2］

我们认为，将伪造信用卡后又出售或送给他人使用的行为一概视为“使用”是不妥当的。因为刑法第一百七十七条已将伪造信用卡作为伪造、变造金融票证罪的一种表现形式，一般人伪造信用卡要么是为自己用于诈骗犯罪，要么是出售给他人谋利，在少数情况下也可能送给他人。如果将自己使用、出售给他人以及送给他人都视为伪造者自己使用，刑法第一百七十七条中“伪造信用卡”构成伪造金融票证罪的规定就基本上形同虚设了，大量的伪造信用卡的行为都将按信用卡诈骗罪处理。只有在两种情况下才可能按伪造金融票证罪处理：一是伪造信用卡之后还没有来得及出售、送人或者自己用于诈骗，就被抓获的；二是虽已出售、送人或自己用于诈骗活动，但诈骗财物没有达到构成信用卡诈骗罪规定的“数额较大”的标准。这显然有违立法者设置伪造、变造金融票证罪的本意。而且，将出售伪造的信用卡或将伪造的信用卡送给他人一律视作“使用”，在司法实务中也缺乏可操作性。比如，甲伪造信用卡后出售给乙，乙加价后出售给丙，丙又出售给丁，在丁还没有使用之前就被抓获。如果将甲乙丙的出售行为视为“使用”，甲乙丙三人都构成信用卡诈骗罪（甲同时还构成伪造金融票证罪，属于牵连犯罪）。但是，信用卡诈骗罪必须以“数额较大”为要件，由于丁还没有来得及利用该伪造的信用卡进行诈骗，所以“数额较大”与否就无从谈起，对乙丙二人就无法以信用卡诈骗罪定罪（甲可定伪造金融票证罪），也不能构成信用卡诈骗罪的未遂（因为未遂同样必须以“数额较大”为起点）。对乙丙二人来说，“出售”行为就是其全部“使用”行为，其“使用”行为既已实行终了（如果将“出售”视为“使用”的话），不论出售（即“使用”）多少张伪造的信用卡，却又不构成信用卡诈骗罪，这是和犯罪构成的一般原理相矛盾的。在上例中，即使丁用伪造的信用卡进行诈骗，达到了“数额较大”的标准，如果把“出售”行为视作“使用”行为，全案作信用卡诈骗罪处理，则只能将甲乙丙丁四人的行为视为共同犯罪（因为丁的诈骗数额也要作为甲乙丙的诈骗数额），但实际上，甲乙和丙关心的只是将伪造的信用卡出售谋利，丁将信用卡用于诈骗还是继续出售，他们根本不予关心，甲乙甚至根本就没有和丁发生任何联系，丙也只和丁就买卖伪造的信用卡形成合意，甲乙丙和丁之间不存在诈骗的意思联络，不具有共同的故意，不符合共同犯罪的特征。

对于伪造信用卡后又出售，或伪造信用卡后又送给他人进行诈骗活动，或者单纯出售伪造的信用卡，以及单纯将伪造的信用卡送给他人进行诈骗活动的，是否构成信用卡诈骗罪中的“使用”伪造的信用卡，要看双方是否有共谋，有共谋的，才构成“使用”，没有共谋的，不构成“使用”。比如，甲乙共谋，由甲伪造信用卡，乙用之进行诈骗，则二人的行为都属于使用伪造的信用卡，如果符合信用卡诈骗罪的其他要件，则都构成信用卡诈骗罪。如果甲乙之间没有共谋，则只能分别定罪，甲构成伪造金融票证罪，乙构成信用卡诈骗罪。对经过多个环节倒卖伪造的信用卡的案件，如果处在中间环节的倒卖人既没有与伪造人共谋，也没有与利用信用卡进行诈骗的人共谋，则其行为既不属于“伪造”，也不属于“使用”。因为我国刑法没有规定出售伪造的信用卡罪，根据罪刑法定原则，对行为人只能作无罪处理。

2．既有“伪造”又有“使用”行为的如何定性

如果仅有伪造信用卡的行为，或者仅有使用伪造的信用卡的行为，在定性上不存在争议。但当同一行为人既有“伪造”又有“使用”行为时，在定性上则出现了争议。一种观点认为，“伪造”行为和“使用”行为具有牵连关系，应当从一重罪处罚，但由于伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的法定刑相同，则应以牵连犯中的结果行为即以信用卡诈骗罪处罚。［3］；第二种观点认为，伪造并使用伪造的信用卡虽然是牵连犯罪，但不应按一罪而是应按数罪处罚。［4］

我们认为，对同一行为人既有伪造信用卡的行为，又有使用伪造的信用卡的行为，应区别不同情况分别对待：

（1）如果行为人既伪造了信用卡，又使用了他人伪造的信用卡，则两种行为侵犯了不同的对象，应以伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。

（2）如果行为人为了出售的目的伪造了信用卡，后由于某种原因没有出售成功，行为人又产生新的犯意，使用该伪造的信用卡进行诈骗，由于前后两个行为不具备牵连犯所要求的必须出于同一个犯罪目的的牵连故意的要件，故不构成牵连犯罪，而应按信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪数罪并罚。

（3）如果出于自己使用的目的伪造了信用卡，自己使用，伪造行为和使用行为情节相互对应，处于同一个量刑档次，则应当按牵连犯以信用卡诈骗罪一罪处罚。比如，伪造行为构成犯罪但未达“情节严重”，使用行为只达“数额较大”，在这种情况下，伪造金融票证罪的最低法定刑是单处2万元以上20万元以下罚金，而信用卡诈骗罪的最低法定刑是拘役，且必须并处2万元以上20万元以下罚金，显然后罪重而前罪轻，故应从一重罪即以信用卡诈骗罪处罚。如果伪造行为达到“情节严重”，使用行为达到“数额巨大或者有其他严重情节”，或者伪造行为达到“情节特别严重”，而使用行为达到“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，由于在这两种情况下二罪法定刑完全一样，故也应按牵连犯中的结果行为即信用卡诈骗罪处罚。

（4）如果出于自己使用目的伪造信用卡，尔后自己使用，伪造行为与使用行为都构成犯罪，但处于不同的量刑档次，则以较重的量刑档次的罪名定罪处罚。比如伪造的信用卡数量很大，或者多次伪造，其伪造行为属于“情节严重”或“情节特别严重”，而使用行为仅仅符合“数额较大”或者“数额巨大”的量刑档次，在这种情况下，由于按伪造金融票证罪处罚重于按信用卡诈骗罪处罚，故应以前罪定罪量刑。

（5）如果先出于使用的目的伪造了信用卡，尔后又使用该伪造的信用卡，且两种行为都构成犯罪，过了一段较长的时期，（比如几个月），行为人又萌发犯意，伪造了新卡，企图再次诈骗，但在尚未使用或刚刚使用时，被查获案发。对这种情况，有观点认为，对于前一伪造并使用的行为，按牵连犯定信用卡诈骗罪，对后一行为则定伪造金融票证罪，实行数罪并罚。［5］我们认为，这种观点是不妥当的，因为前后两个伪造行为实际上构成伪造金融票证罪的连续犯，虽然是数个同种的犯罪构成，但在定性时，应当把它作为一个整体和后面的使用行为联系起来，把整个的伪造行为或使用行为按牵连犯处理。在这里，又应当分为两种情况，如果前后两个伪造行为合起来和使用行为处于同一个量刑档次，如伪造未达“情节严重”，使用只达到“数额较大”，则按信用卡诈骗罪处罚。考虑到后面的伪造行为，此时应从重处罚。如果整个伪造行为的量刑档次高于使用行为，如前后两次伪造行为合起来已达“情节严重”，而使用行为只达到“数额较大”，则应以伪造金融票证罪定罪量刑。

二、“恶意透支”的界定

恶意透支，根据刑法第一百九十六条的规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

1．恶意透支的手法

（1）合法持卡人利用有效真卡恶意透支。一般采用短时间内多次、多地领取或消费无需发卡银行特别授权的最高金额，导致巨额透支后逃匿。由于我国银行系统结算手段还比较落后，无法及时发现透支账户，而信用卡的重复使用性和各特约商户之间的相对独立性，决定了各特约商户在受理限额内的交易时，只能鉴别信用卡和签字是否真实有效，而对持卡人的守约信誉和交易次数无法鉴别。不法分子利用这一点，通过在限额内重复使用达到大量透支的目的。

（2）合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支。有些不法持卡人因超额使用等原因，信用卡已被发卡银行列入“止付名单”而成为“黑卡”，但是在银行发出止付通知到异地各特约商户和银行接到止付通知之间有几天甚至十几天的时间差，不法分子利用这一漏洞，异地透支取现或购货，大肆作案。

（3）合法持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支。由于持卡人单独恶意透支，无论利用有效卡还是无效卡，都较容易查获，于是不法分子在手法上推陈出新，采取所谓“私相接受”的结伴方式恶意透支。这是香港一些不法分子到内地恶意透支常用的手法，其方式是，由一人取得信用卡后，交另一人持卡到大陆购物玩乐，形成巨额透支，一两个月后，当签购账单寄达领卡人时，其便持没有离港证明旅游证件向银行报称账项出现差错，把透支额推给银行承担。［6］

2．恶意透支期限和数额的认定

根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支必须“超过规定限额或规定期限”才构成。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是以透支后的信用卡账户余额来计算的，而不是指每一次的透支数额。每一次透支都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费或取现也有一个限额，叫交易限额，它与透支限额不同，每一次购物、消费或取现时，金额达到交易限额的，受理单位要向发卡机构索权，发卡机构根据持卡人账上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成的损失受理单位要承担责任。根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支必须达到“数额较大”，才构成犯罪。对恶意透支的数额如何计算，有两种不同意见。一种意见认为，应当按照1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，以恶意透支5000元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超过保证金数额计算。另一种观点认为，应以超过透支数额的一定倍数并应当以高于其他使用伪造、作废的信用卡及冒用信用卡犯罪的数额作为犯罪起点标准。其理由是中国人民银行在1996年4月1日颁布的《信用卡业务管理办法》规定允许透支的限额为普通卡5000元，金卡1万元，透支期限为60天。持卡人在章程规定的限额和期限内透支是其权利，故以5000元作为透支犯罪的起点显然过低。而以倍数作为数额标准正是考虑到信用卡的使用有银行允许透支的特殊性和使用信用卡透支的情况较复杂，与使用伪造、作废的信用卡和冒用他人信用卡的犯罪有所不同等因素，因而是较合理的。［7］我们认为，在最高人民法院新的司法解释出台之前，对恶意透支的数额只能依此规定。但是，这一规定显然已落后于现实情况。根据中国人民银行颁发的于1999年3月1日起实施的《银行卡管理办法》（中国人民银行1996年颁发的《信用卡业务管理办法》同时废止）第四十五条的规定，发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：个人卡同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元，个人卡同一账户月透支余额不得超过5万元（含等值外币）。第四十六条规定，准贷记卡的透支期限最长为60天。根据这一规定，发卡银行在发卡时可以与持卡人约定最高月透支额为5万元。按透支期限为2个月计算，则2个月内透支10万元还是合法的。故目前关于恶意透支构成犯罪的起点规定较低，有待修改。因为恶意透支行为和信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比，无论主体、客观方面，还是主观方面都有其特殊性，因此可以规定较高的数额标准。至于恶意透支的数额按超过合法透支数额一定倍数计算的观点，也缺乏可操作性。如前所述，善意透支的基数太大，如恶意透支的犯罪数额以其倍数计算，则显然标准太高，与信用卡诈骗罪的其他手段行为的数额标准相差过于悬殊，也不合理。合适的做法是由最高人民法院在新出台的司法解释中对恶意透支的数额规定一个高于其他信用卡诈骗手段的数额标准。另外，透支数额只应按本金计算，而不能把利息计入。

恶意透支构成犯罪的期限，根据透支是否超过限额而有所不同。在限额以内透支的，透支期限为60日，超过期限，银行就会催收。在限额外透支的，透支行为一实施就是非法的，银行往往很快就会发出催收通知单。根据最高人民法院1996年司法解释的规定，恶意透支逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的，就构成犯罪。

3．认定恶意透支是否必须以“催收不还”为要件

我国刑法明确规定，只有经过银行催收后不还的，才构成恶意透支。对于这一规定，我国刑法学界历来存在不同观点。有观点认为，这一规定既不合理也难以操作，认为司法实践中已多次发生银行尚未发现持卡人有恶意透支的行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告而案犯就已经落网的情况，那么，能否银行未曾催告，司法机关便可随意放走案犯呢？［8］还有人认为，规定这一要件，存在如下问题：其一，在实践中，发卡银行是否“催收”难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收，使银行处于不利地位。其二，由于人口流动等因素，银行有时在催收中找不到持卡人，催收起来比较困难。其三，“催收无效”的含义不尽明确，催收后多长时间内归还为“催收有效”，部分归还是否视为“催收无效”等，没有明确规定。其四，因为持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定，对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可以确定其为违规、违法行为，如再规定附加条件，无疑是对已有规定的否定。其五，规定“催收无效”这一要件，会给持卡人造成“规定可不遵守”的印象，这既不利于培养持卡人遵纪守法的观念，也不利于有关法律、规章的贯彻执行。［9］还有观点认为，在大多数情况下，规定“催收不还”这一要件是合理的。但不合理之处在于可能放纵一些明显的恶意透支诈骗犯罪。比如有的不法分子在银行申办信用卡后，四处逃窜作案，突击消费取现，大肆挥霍或者携款潜逃，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果对这种透支行为也要求“经银行催收不还”后才作为犯罪处理，犯罪分子可能早已“远走高飞”或者转移了财产。论者认为，对这种行为，可以先以诈骗罪立案侦查，如果被采取强制措施的犯罪嫌疑人经银行催收期满后，仍不能归还透支款，即可认定为恶意透支。如果在银行催收期间归还了透支款，虽然依法不构成恶意透支，但仍可视情节追究诈骗罪的刑事责任。“归还”应视同诈骗罪中的退赃情节。［10］

我们认为，刑法既然已明确规定经过“催收不还”的才构成恶意透支，根据罪刑法定原则，就必须严格照此执行。事实上，立法者之所以如此规定，是有其充分理由的。因为透支消费本来就是信用卡的基本功能之一，是信用卡区别于其他金融票证的基本特征，也是它的优势所在。透支分为恶意透支和善意透支，善意透支包括两种情况：一是完全合法的透支，即在规定限额和规定期限内的透支；二是违法但并不具有非法占有目的的透支，即虽已超过了规定限额或期限，但透支人打算归还的透支。法律规定恶意透支必须以“催收不还”为要件，就是为了在恶意透支和第二种情况的善意透支之间划出清晰的界限，使恶意透支内在的主观恶性获得可靠的证明，使司法机关有一个直观的、统一的衡量尺度，以便于操作。所以，凡是在银行催收期间归还了透支款的，就认定其不具有非法占有的目的，即使事实上行为人在透支时确定有非法占有的目的。只有那些经发卡银行催收后仍不归还的，才构成恶意透支。据此，对于那些四处异地透支，突击消费取现，透支数额巨大甚至特别巨大的，只要在银行催收期间全部归还了透支款的本息，即使是在公安机关立案侦查后归还，只要没有超过归还期限，依法也应当认定为不具有非法占有目的。因为这是法律上的一种推定，只要在催收期间归还了透支款，就应当认定其不具有非法占有目的，而不问其行为时的本来目的如何。既然法律已推定行为人不具有非法占有的目的，前述论者所言的即使透支人在银行催收期间归还了透支款，也可以视情节对其以诈骗罪处罚（“归还”作为一种退赃情节考虑）的观点就是站不住脚的。当然，如果透支人在催收期满后才归还透支款的，则完全符合恶意透支的构成要件，归还行为可视为一种退赃行为。对于那些异地大量透支、大肆挥霍，透支数额巨大或特别巨大，明显超过其还款能力的，因为犯罪嫌疑很大，可以由公安机关以信用卡诈骗罪立案侦查，对嫌疑人在银行催收期间，可以采取取保候审或监视居住的强制措施，但不宜采取刑事拘留或逮捕的强制措施。如果在银行催收期间由其本人或亲属全部归还本息的，是应撤销案件，解除强制措施；如果在银行催收期满后仍不能归还透支款的，视情况可以对嫌疑人予以逮捕。对于透支后逃避追查没有抓获的，银行仍应发出催收通知，不管透支人收到与否，3个月期满后仍不归还的，即可以定为恶意透支。

三、司法认定中的其他具体问题

1．内部工作人员单独或者内外勾结利用信用卡实施犯罪如何定性

对于这类行为，应当根据下列几种情况，分别予以处理：

（1）银行信用卡业务部门的工作人员在收受贿赂后，对应当止付的信用卡不仅不通知止付，反而提供恶意透支授权，其行为既构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪，又构成信用卡诈骗罪的共犯，应对其构成的数罪实行并罚。

（2）银行信用卡业务人员利用管理、操作信用卡的便利条件，骗取持卡人已填好的取款单，自行兑现，骗取数额较大的现金，或者利用信用卡恶意透支，然后利用其负责结算的工作便利拖延结算，或者在银行计算机内存流水账中，非法删除自己的取款记录，侵吞银行资金。其行为既符合信用卡诈骗罪的特征，又符合贪污罪或职务侵占罪的特征，属于法条竞合。如果行为人系国家工作人员，则同时构成贪污罪和信用卡诈骗罪，因贪污罪的法定刑重于信用卡诈骗罪，应适用贪污罪。如果行为人为非国家工作人员，则其行为同时构成职务侵占罪和信用卡诈骗罪，因信用卡诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，故应适用信用卡诈骗罪。

（3）银行信用卡业务人员与持卡人互相勾结，利用其职务上的便利，为持卡人骗取信用卡进行恶意透支，或者向持卡人越权超限额授权，或者向不法分子提供有效卡的资料、有关电脑程序资料、密码编译资料等，从而骗取银行资金，共同分赃的，其行为构成贪污罪或职务侵占罪，同时也构成信用卡诈骗罪，与前一种情况相同，也属于法条竞合。处理方法同前述。

（4）特约商户工作人员利用工作便利，在顾客用信用卡消费结算时，私下重复刷卡，非法占有信用卡资金。此种行为，因为犯罪对象是持卡人的合法财产，而非特约商户的财产，故不能认定为职务侵占罪。行为人的行为实质上属于“冒用他人信用卡”，故应定为信用卡诈骗罪。

2．骗取信用卡诈骗银行资金如何定性

骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取虚构申领人姓名、资信、担保等资料，骗取银行信任，取得信用卡后非法占有银行资金的行为。对于这种行为应当如何定性，理论界存在不同意见。一种观点认为，应当定诈骗罪。理由是，这种行为不符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为特征，因为冒用“他人信用卡”必须是他人合法申领的信用卡。同时，也不符合恶意透支的行为特征，因为恶意透支的主体是合法持卡人（当然，其行为更不符合信用卡诈骗罪中“使用伪造、作废的信用卡”的行为特征）。行为人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取财物，完全符合诈骗罪的构成要件［11］；另一种观点认为，骗领信用卡后进行大量透支的，也是恶意透支的一种形式。因为采取假证明、假身份证等方法办理信用卡，然后进行大量透支的，其行为本身就足以证明是进行恶意透支。

我们认为，对骗领信用卡的行为，可分别以下几种情况进行处理：

（1）骗领信用卡后尚未使用或者虽已使用但尚未透支就被抓获的，其骗领行为本身就足以说明行为人有非法占有的故意，符合诈骗罪的行为特征，结合其他情节达到犯罪程度的，应以诈骗罪（未遂）处理。

（2）骗领多个信用卡后在规定限额内透支使用，如果还没有超过透支期限就被抓获，其透支数额之和达到诈骗罪的起点标准的，构成诈骗罪（既遂）。

（3）骗领信用卡后超过规定限额或者期限透支，在银行发出催收通知后被抓获，在3个月的催收期限内归还了透支款的，或者抓获后经银行催收在3个月期限内归还了透支款的，因不符合恶意透支“经发卡银行催收后仍不归还”的要件，不能以信用卡诈骗罪处理，但行为人骗领信用卡的行为本身就说明了行为人具有非法占有的故意，故虽然归还了透支款，也只能视为退赃，对行为人应以诈骗罪处罚。

（4）骗领信用卡后超过规定限额或期限透支，经过银行催收没有归还，或者超过3个月以后才归还的，属于恶意透支行为，应以信用卡诈骗罪论处。认为对骗领信用卡透支行为应以诈骗罪处理的学者认为，骗领信用卡的人不是信用卡的合法持有者，不符合恶意透支的主体条件，故不能构成恶意透支。但是，刑法第一百九十六条并没有规定恶意透支的主体必须是信用卡的“合法持有者”，而只是规定信用卡的“持卡人”。我们完全可以认为，骗领信用卡的人也是该信用卡的“持卡人”，因为其骗领的信用卡毕竟不是别人的，而是由其本人支配的，只不过其申领的手段不合法而已。从罪刑相适应的角度看，对这种行为以诈骗罪处罚也明显不当。因为合法持卡人恶意透支的，也应以信用卡诈骗罪处理，而对于骗领信用卡后超限额或者超期限透支的行为，其非法占有的目的更明显、主观恶性更大，却反而以诈骗罪处罚，显然是轻纵了犯罪分子。

另有观点认为，对骗领信用卡非法占有银行资金的行为不认定为恶意透支，主要是因为“催收不还”的要件很难适用于行为人。［13］我们认为，在这种情况下，“催收不还”这一要件，只要形式上符合即可，即只要发卡银行根据骗领信用卡的人提供的资料发出催收通知，不管行为人是否收到，如果超过3个月的期限没有偿还透支款，就构成“催收不还”。因为法律规定“催收不还”这一要件，其本意就是为了对行为人的非法占有目的提供一个明确的证明，如果是合法持卡人透支后，没有收到银行的催收通知，其非法占有的目的不明确，故不能认定为恶意透支。对于骗领信用卡的人而言，其骗领行为就足以说明其非法占有的目的，“催收不还”已失去了其实质意义，因而仅具有形式上的意义。我们的观点也是符合最高人民法院司法解释精神的，最高人民法院1996年12月16日发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第7条第3款规定：“‘恶意透支’是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还的行为。”这一规定把“逃避追查”和“自收到发卡银行催收通知之日起”两种情况用“或者”这个连接词并列起来，说明对于逃避追查者而言，并不一定非要收到催收通知才构成恶意透支。事实上，逃避追查者一般也不可能收到催收通知，故只要银行对其发出催收通知超过3个月不归还的，就构成“催收不还”，故此，骗领信用卡后超过规定限额或期限透支，只要银行发出了催收通知，经过3个月后仍不归还的，不管行为人有没有收到催收通知，都属于恶意透支，构成信用卡诈骗罪。

3．盗窃信用卡并使用的行为如何定性

根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚。但是，并不是所有盗窃信用卡后使用的行为都必然构成盗窃罪，也应当区别对待：

（1）盗窃真卡后通过伪造、涂改再使用的，或者盗窃伪卡、废卡后使用的，属于使用伪造的信用卡的行为，应定信用卡诈骗罪。

（2）明知是他人盗窃来的信用卡而使用，如果该信用卡属于伪卡、废卡，则其行为属于使用伪造、作废的信用卡，如果该信用卡属于真卡，则其行为属于冒用他人信用卡，均构成信用卡诈骗罪，而不构成盗窃罪。因为刑法第一百九十六条第三款规定的行为是一种复合行为，即既要有盗窃信用卡的行为，又要有使用该信用卡的行为。仅有使用行为，不构成盗窃罪。在这种情况下，对于盗窃信用卡的人来说，如果其盗窃信用卡后又与使用人共谋，由使用人进行使用，则这种使用就等于是盗窃者自己使用，盗窃信用卡的人构成盗窃罪，使用人则构成信用卡诈骗罪。如果盗窃信用卡后盗窃者没有与使用者共谋而由使用人将信用卡拿去使用的，则盗窃者依法不构成犯罪。如果使用人不明知是盗窃来的信用卡而善意使用的，也不构成犯罪。

（3）盗窃人和使用人在盗窃前进行了共谋，由盗窃人实施盗窃，使用人使用的，均构成盗窃罪。

4．拾得信用卡和密码并在自动柜员机上取款的行为如何定性

对于拾得他人信用卡后，通过伪造身份证或冒用持卡人签名在银行营业柜台取款或在特约商户消费，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，一般不存在异议。但是，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款能不能构成信用卡诈骗罪？却存在较大的争议。有论者认为，这种行为不构成信用卡诈骗罪，其理由是，信用卡诈骗罪的构成要素中必须具有被骗者，且被骗者实施了“自愿交付财物”的行为，该种交付与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。在同时拾到信用卡和密码的情况下，如果拾得者在自动柜员机上顺利提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡，但并不存在付款人或自动柜员机受骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的，付款人依据真实的信息付款，此乃正常履行业务职责的行为，毋须承担任何民事赔偿责任。这时候，实际财产的损失者是信用卡的所有人，但他并不存在被诈骗的问题。在这种情况下对拾得者来讲，其捡到信用卡和密码，完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占他人遗忘物的性质论以侵占罪。［14］

我们认为，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人信用卡的行为，应当构成信用卡诈骗罪。在这种行为中，并不是没有被骗者，被骗者客观存在的，那就是银行。银行只应该允许信用卡的合法持卡人取款，这是不言自明的，《银行卡管理办法》第二十八条第三款也明确规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”如果银行明知取款人是冒用他人信用卡取款，却仍然予以支付，银行的这种付款行为就是恶意的，就应当对合法持卡人承担赔偿责任。拾得他人信用卡和密码后在自动柜员机上取款的，银行之所以不应承担赔偿责任，是因为在这种情况下，银行一般不可能知道取款人是非法持卡人，也就是说，银行的被骗在一般情况下是必然的，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。而且，这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失。至于在这种情况下，财产损失的承担者即合法持卡人没有被骗，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪中，被骗者有可能是财产的保管者而不是财产的所有者，且损失可能由财产的所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此。我们可以将银行看作近似于信用卡合法持有人财产的保管人（当然不是纯正意义上的保管人），由于合法持卡人的过失而使银行被骗，导致合法持卡人的财产损失，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。

前述论者认为，对于拾得信用卡和密码的人而言，其拾到信用卡和密码，也就完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与拾到他人活期存折而取款的行为性质是相同的，既然后者只能定侵占罪（或作民事不当得利处理），那前者也不能定信用卡诈骗罪，而只能定侵占罪或作民事不当得利处理。我们认为，这里有几个问题需要澄清：第一，拾得了信用卡和密码，是否就等于取得了信用卡内所含资金的使用权？这里我们姑且不从民法的角度来论证这种“使用权”的非法性（所谓“权利”，总应是合法的、正当的），即使是从行为人是否能实际支配、使用信用卡内所含资金而言，也不能说这时行为人就取得了信用卡内所含资金的使用权。因为行为人要想实际支配、使用信用卡内所含资金，还必须完成一个行为，即利用信用卡取款的行为。行为人既然不是信用卡的合法持有人而取款，就是冒用他人信用卡的行为，这一点前述论者也不否认。刑法第一百九十六条第一款第三项以非常明确的文字规定，“冒用他人信用卡的”构成信用卡诈骗罪。在这种情况下，刑法惩罚的是“冒用”行为，即不得以非法占有为目的冒用他人信用卡，否则就构成信用卡诈骗罪。至于“冒用”行为之前的拾得行为，并不包含在信用卡诈骗罪的构成要件之内。第二，拾得了信用卡和密码，就可以通过进一步的取款行为而获得信用卡内的资金，这似乎与拾得活期存折后可以通过到银行取款而获存折中的资金一样。既然后者只能定侵占罪（或按不当得利处理），那对前者定信用卡诈骗罪，似乎是不合理的。这一观点看似有理，其实不然。首先，信用卡和活期存折不具有刑法性质上的可比性。根据最高人民法院的司法解释，盗窃可即时兑现的银行活期存折或到期的定期存折的，构成盗窃罪；而根据刑法第一百九十六第三款的规定，只有“盗窃信用卡并使用的”，才构成盗窃罪。即如果仅有盗窃信用卡的行为而没有使用行为的，不构成盗窃罪。可见，信用卡和银行活期存折是不能等量齐观的；其次，银行活期存折作为一种金融凭证，在我国刑法已规定了金融凭证诈骗罪的情况下，拾得银行活期存折进而使用取款却不构成金融凭证诈骗罪，似乎可以由此推导出拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为也不应构成信用卡诈骗罪。不过，论者在这里没有考虑到我国刑事立法的具体情况。我国刑法第一百九十四条第二款规定，“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，”构成金融凭证诈骗罪。这里，刑法没有规定“冒用”他人银行单的行为构成金融凭证诈骗罪，故拾得他人活期存折而取款的，不能定金融凭证诈骗罪，这是罪刑法定的要求。而刑法第一百九十六条却明确规定，“冒用他人信用卡”构成信用卡诈骗罪。所以，拾得信用卡和密码而使用的，应当定信用卡诈骗罪，这也是罪刑法定的要求。事实上，立法者之所以将“冒用他人信用卡”的行为规定为信用卡诈骗罪，而不将“冒用他人银行存单”的行为规定为金融凭证诈骗罪，正是考虑到信用卡在社会经济生活中日益重要的作用及其容易被冒用的特点，故作了刑事政策上的特殊处理，这一方面说明立法者对冒用信用卡行为的特别禁止，即只要行为人以非法占有为目的，冒用他人信用卡的，就应当定信用卡诈骗罪，而不问行为人取得他人信用卡的方式以及“冒用”的具体手段如何。同时，也进一步说明，银行存单和信用卡在刑法意义上具有不同的性质；第三，拾得他人活期存折进而到银行取款，是否构成侵占罪？我们认为，行为人拾得他人活期存折后，如果要到银行取款，必然要冒用活期存折合法所有人的名义填写取款单，取款单必须经银行审查后才能取到款。这种冒用活期存折合法所有人的名义取款的行为，是虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为，应构成诈骗罪，而不应定侵占罪。

如果把拾得信用卡和密码并进而在自动柜员机上取款的行为认定为侵占罪，将会不适当地缩小“冒用他人信用卡”的构成信用卡诈骗罪的适用范围。比如，甲将自己的信用卡和密码交乙保管，乙以非法占有为目的，持该信用卡在自动柜员机上取款。这种行为从性质上来说，与拾得他人信用卡和密码并进而在自动柜员机上取款的行为完全相同，只不过前者是利用代为保管的他人信用卡取款而后者是利用拾得的信用卡取款。从前述论者的观点可以合乎逻辑地推导出，利用代为保管的他人信用卡取款的行为，也应当认定为侵占罪。我们认为，这显然是不恰当的，这将使信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的适用范围大大缩小，与立法者的宗旨不相吻合。