刑法第164条对非国家工作人员行贿罪、第390条行贿罪均规定行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，据此，对行贿人免予刑事处罚具备刑法依据。但在司法实践中，由于查处受贿严重依赖行贿人的配合，免除处罚常常被错用、滥用，致使行贿无罪化现象严重。笔者认为，对行贿应严格适用免除处罚。

行贿情节严重的不宜适用免除处罚

刑法第67条第1款规定自首可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚，相比而言，行贿案件要宽松很多，仅要求被追诉前主动交待，不要求自动投案，从宽幅度也更大，这主要是基于刑事政策的考虑。笔者认为，可以减轻处罚或者免除处罚并非一律免除处罚，不能排斥减轻处罚，司法人员应依法行使裁量权。剔除在被追诉前主动交待行贿行为这一情节，其他情节较轻的，当然可以适用免除处罚;其他情节严重的，一般只能适用减轻处罚。行贿情节除了行贿数额外，还应综合考量非法获利、行贿次数、对象、领域等要素。

免除处罚不同于法定不追诉

刑法第37条规定了免予刑事处罚与非刑罚措施，其前提是犯罪轻微不需要判处刑罚，即免除处罚针对的是犯罪、免除的是刑罚。

而刑诉法第15条列举的6种不追诉情形均应视为无罪。其中，第1种情形情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪与刑法第13条的但书一致;第6种情形其他法律规定免予追究刑事责任的，其他法律排除了刑法，刑事责任包括刑罚和非刑罚，即不用承担任何刑事法律后果。可见，免除处罚与法定不追诉有着罪与非罪的本质区别。

实践中，司法机关常常将行贿的免除处罚误认为第1种或者第6种情形，并以刑诉法第15条为依据，侦查机关不立案或者撤销案件;公诉机关作出法定不起诉决定;法院作出无罪判决。上述做法实际上是混淆了免除处罚与法定不追诉。正确的做法是：侦查机关应根据刑诉法第107条立案侦查;公诉机关应根据刑诉法第173条第2款作出酌定不起诉决定;法院根据刑诉法第195条第1项作出有罪判决。

免除处罚与非刑罚应并重

忽视非刑罚是行贿无罪化的一大诱因。根据刑法第37条的规定，对行贿免除处罚有两种处理方式：一是对行为宣告有罪，不判处刑罚，但给予非刑罚处罚;二是对行为宣告有罪，既不判处刑罚，也不给予非刑罚处罚(单纯宣告有罪)。如上文所述，刑法对行贿的从宽条件和幅度均较为宽松，笔者认为，为了更好地发挥刑法的功能，对行贿案件应限制适用单纯宣告有罪，相反，应重视非刑罚的作用。

关于非刑罚的种类，刑法第37条规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分。笔者认为，非刑罚的种类有待完善。众所周知，工程、项目等经济领域是行贿的重灾区，行贿人往往是为了获取巨额的经济利益，因此，对行贿人进行经济处罚和经营限制很有必要。对于不起诉案件，刑诉法第173条第3款规定了没收违法所得，这必然会使行贿人的目的落空，同时也符合刑法第64条的规定，理应成为非刑罚措施之一。刑法修正案(八)引入了禁止令和社区矫正，如果借鉴这两项制度，禁止行贿人从事相关经营活动并实施社区矫正，则可以弥补现有非刑罚措施的局限。