在办理涉信用卡犯罪案件中，经常会遇到这样的现象：行为人持伪造的信用卡在特约商户处骗购商品，无论是成功骗购商品，还是当场被识破未成功骗购商品，被抓获时，在行为人身上或暂住地往往还能查获尚未使用的伪造信用卡。从表象上看，行为人既有使用伪造的信用卡进行诈骗的行为，又有明知是伪造的信用卡而持有的行为，对此，该如何定罪？是定一罪，还是定两罪？司法实践中颇有争议，有观点认为，应认定为信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪，并实行数罪并罚；有观点则认为，只能认定为一罪（信用卡诈骗罪或妨害信用卡管理罪）。

笔者赞同一罪说。理由在于：

一、基于妨害信用卡管理罪是一兜底性罪名

妨害信用卡管理罪为刑法修正案(五)新增的犯罪之一，该罪客观方面的行为方式表现为：明知是伪造的信用卡而持有、运输,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；非法持有他人的信用卡,数量较大；使用虚假的身份证明骗领信用卡；出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡。考察妨害信用卡管理罪的四种行为方式，相对于信用卡诈骗行为而言，实质上都可为实施信用卡诈骗而准备工具、制造条件的行为，即应归属于信用卡诈骗罪预备行为。立法之所以将此预备行为实行行为化，独立成罪，旨在于适应惩治和预防信用卡犯罪新情况的需要，解决司法实践中诉讼证明的困惑。随着信用卡犯罪呈现出境内外互相勾结、集团化、专业化的特点，为规避刑法制裁，信用卡犯罪组织之间分工细密化，从空白信用卡的制作、运输，磁条信息写入或者信用卡骗领，到出售、购买、运输或者为他人提供，直至伪造信用卡的使用等不同环节往往由不同的行为人负责，形成了一个犯罪链，并且各个环节相互独立。对于在伪造和使用环节查获的行为人，依照1997年刑法中相关规定，可以认定为伪造金融票证罪或信用卡诈骗罪。但对持有、出售、购买、骗领、运输、为他人提供伪造的信用卡的行为,如果不能查明该信用卡系其本人伪造或者是用于诈骗，则无法定罪处罚。如果按照伪造、变造金融票证罪或者信用卡诈骗罪的共犯追究，行为人之间共同犯罪的故意又很难查证。1997年刑法规定显然无法适应规制新型信用卡犯罪的需要，出现了司法盲点。基于此，为了从源头上全面遏制日益猖獗的信用卡犯罪,扫清司法盲点，严密刑事法网，就有必要将前述一系列连贯性涉信用卡犯罪行为分段进行评价。将持有、出售、购买、骗领、运输、为他人提供伪造的信用卡的行为独立成罪就顺理成章。由上观之，妨害信用卡管理罪是一堵截性罪名。

基于妨害信用卡管理罪堵截这一性质，在司法实践中，应尽力查明行为人是否具有使用伪造的信用卡、他人的信用卡、骗领的信用卡进行诈骗的故意。如果无证据证明，或者进行信用卡诈骗的犯罪数量未达到法定标准，则应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。如果有证据证明，则应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

二、基于理论中同罪数罪一般不并罚的原理

如前述，妨害信用卡管理罪部分行为方式，采取了持有型犯罪的规定模式，即持有型妨害信用卡管理行为。在实行犯的场合，行为人使用伪造的信用卡实施诈骗时，通常需要持有伪造的信用卡，信用卡诈骗实施完毕后往往也还持有伪造的信用卡。持有不仅是实施信用卡诈骗罪时的随附必然状态，也是信用卡诈骗罪完成之后的一种结果必然状态。按照前述妨害信用卡管理罪的堵截性质，当有证据证明行为人的持有是为了使用时，不再单独评价持有的犯罪性，而只成立信用卡诈骗罪，并不会被认定为妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚，这已经成为理论上的一种共识。

行为人使用伪造的信用卡诈骗，被抓获时又查获尚未使用的其他伪造信用卡，从表象上看，行为人既有使用伪造的信用卡进行诈骗的行为，又有明知是伪造的信用卡而持有的行为。基于行为人有使用伪造的信用卡进行诈骗的前科，以及前后行为在时空上的邻接性，一般可以推定行为人具有持续使用的故意。对于后一持有型妨害信用卡管理行为，可以视为实施信用卡诈骗的预备行为。除非行为人有明确的证据证明被查获的其他伪造信用卡不是用于使用。实践中，考虑到被定两罪实行数罪并罚的结果一般是要重于被定一罪的处理结果，行为人一般不会作这样的辩解。综上，从罪数理论出发，行为人使用伪造的信用卡诈骗，被抓获时又查获尚未使用的其他伪造信用卡，符合信用卡诈骗罪（既遂）和信用卡诈骗罪（预备）的构成，构成刑法罪数理论上的同种数罪。而同种数罪是指行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态。对同种数罪，无论是刑法理论上，还是实务上，都是按一罪处理的。

三、基于借鉴刑法中其他持有型犯罪与他罪并存时的处理方法

尽管理论上对我国刑法中持有型犯罪的范围存有争议，但在我国刑法分则罪状中直接明示持有的，有多个条文，如持有、使用假币罪，非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药罪，非法持有毒品原植物种子幼苗罪等。刑法或相关司法解释对一些持有型犯罪与他罪并存时该如何处理作出了规定。如刑法第一百七十二条将明知是伪造的货币而持有、使用规定在一条中，相关解释将其罪名规定为持有、使用假币罪这一选择性罪名。当行为人明知是伪造的货币使用，被抓获时，即使在其身上或又查获尚未使用的伪造货币的，不是认定两罪实行数罪并罚，而是认定为一罪。2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：在出售假币时被抓获的，除现场查获的假币应认定为出售假币的犯罪数额外，现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币，亦应认定为出售假币的犯罪数额。但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外。该纪要并没有将之认定为出售假币罪与持有假币罪实行数罪并罚。在毒品犯罪案件中，对于抓获贩毒分子后，在其住所等藏匿地点查获毒品的，应一并计入贩毒数量，酌情从轻处罚，而不能另行认定非法持有毒品罪，与贩卖毒品罪实行数罪并罚。在对使用伪造的信用卡诈骗被抓时又查获尚未使用的伪造信用卡进行处理时，这些规定的精神值得借鉴。

上海市高级人民法院：朱铁军