内容提纲

我国刑事诉讼法第96条规定的介入侦查中的律师身份究竟如何认定，理论界和实务界均进行了讨论，各国也不尽相同。

一是在侦查阶段介入诉讼的律师是受犯罪嫌疑人委托的律师或者受聘的律师，是法律帮助者或犯罪嫌疑人的法律顾问，是法律服务者；

二是在侦查阶段参与诉讼的律师身份称为辅佐人；

三是律师在侦查阶段向嫌疑人提供咨询，称为诉讼代理人；

四是主张把辩护人分为广义辩护人和狭义的辩护人。

刑事诉讼法规定律师在侦查阶段就可介入刑事诉讼，是我国改革刑事司法制度所迈出其的重要一步，但是，由于我国侦查程序中的刑事辩护制度之规定不尽完整，律师在侦查阶段的法律地位仍然存在争论，为了明确律师在侦查阶段的法律地位，是正确解决律师介入侦查阶段有关部问题的关键和基础，因此，有必要对律师在侦查阶段的法律地位问题进行研讨。

①我国1996年《刑事诉讼法》第96条第一款规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。第75条及相关条款还规定，犯罪嫌疑人委托的律师对于负责案件侦查的机关采取强制措施超过法定期限的有权要求解除强制措施。这些规定说明，律师在案件的侦查阶段就有权接受犯罪嫌疑人的委托介入刑事诉讼，行使上述法律赋予的重要职权。《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段就可介入刑事诉讼，是我国改革瑁中司法制度所迈出的重要一步。但是，由于我国侦查程序中的刑事辩护制度之规定尚不完整，加之法律规定中用词的差别，学术界和律师界至今对于律师在侦查阶段的法律地位仍然存在争论。明确律师在侦查阶段地位是正确解决律师介入侦查有关问题的关键和基础。因此，有必要对此问题进行研讨。

若干观点之辩析

对我国刑事诉讼法第96条规定的介入侦查中的律师身份究竟如何认定，理论界和实务界均进行了讨论。这些讨论无疑是有益的，但对论争中的各种观点进行辩析，亦属必要。

其一，有观点认为，在侦查阶段介入诉讼的律师是受犯罪嫌疑人委托的律师或者受聘请的律师；②是法律帮助者或犯罪嫌疑人的法律顾问；③是法律服务者。④笔者认为，上述观点既缺乏法律依据，又缺乏科学性。首先，这些称谓有违《刑事诉讼法》第82条第四项所规定的诉讼参与人的称谓规范。刑事诉讼是一种严肃的要式法律活动；各诉讼参与人在《刑事诉讼法》当中均有相应的明确的规范称谓，其称谓与其诉讼权利义务是相对应的。《刑事诉讼法》第82条第四项规定：诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，该规定中并没有上述法律帮助者、法律服务者等称谓，由此可见，上述观点缺乏法律依据。第二、上述称谓仅仅根据律师的某项具体工作内容来给侦查阶段律师的诉讼角色定位，是缺乏科学性的。如，根据律师与委托人之间的关系把侦查阶段介入诉讼委托关系和其他委托关系在质的规定性上的区别。把该阶段的律师称为法律帮助者或法律服务者，在种属关系上同样存在着混淆。因为就律师的所有业务活动而言，其目的、职责均是向委托人提供法律帮助或者说是法律服务，把该阶段的律师称为法律帮助者或法律服务者不能反映律师在侦查阶段的作用和职能。就把该阶段的律师称为犯罪嫌疑人的法律顾问的观点而言，根据我国《律师法》第25条规定，律师可以从事的业务有七项，其中第（一）项规定：接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；第（三）项规定：接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件自诉讼人、公诉案件被害人或者其的亲属的委托，担任代理人参加诉讼。由此可见，律师的法律顾问业务与律师的刑事诉讼业务是并列的关系，律师的法律顾问业务内容本身并不包括刑事诉讼业务。因此，把在侦查阶段接受犯罪嫌疑人的聘请而介入刑事诉讼的律师称为犯罪嫌疑人的法律顾问也是不妥当的。

其二，有观点认为，在侦查阶段参与诉讼的律师的身份与日本和我国台湾地区《刑事诉讼法》所规定的辅佐人的身份有相似，因此，便借用辅佐人的概念，将侦查阶段介入诉讼的律师称为辅佐律师。⑤笔者认为，此观点亦值得商榷。日本《刑事诉讼法》第42条对辅佐人的内容进行了规定：被告人的法定代理人、保证人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以随时成为辅佐人。担任辅佐人，应当将其意旨分别在每一审级提出。辅佐人，以不违反被告人明示的意思为限，可以进行被告人有权进行的诉讼行为。但本法有特别规定时，不在此限。根据该条规定，在日本可以担任辅佐人员范围是被告人的法定代理人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，而律师则不在可以担任辅佐人的人员范围之列。另外，根据日本《刑事诉讼法》第39条的规定，被疑人被拘提和被羁押时，便可委托辩护人，而且日本《刑事诉讼法》第31条规定；除了在简易法院、家庭法院或者地方法院，经法院许可，可以选任不是律师的人辩护人外，辩护人，应当从律师中选任。由此可见，从功能上讲，日本的辅佐人制度和辩护人制度包括律师辩护制度是一种互补的关系。就我国台湾地区的辅佐人制度而言，根据我国台湾地区刑事诉讼立法的规定，辅佐人，乃于起诉后在法院陈述意见，而辅助被告或自诉人为诉讼行为之人，其用意与辩护相似，系为保护被告或自诉人之利益而设。得为辅佐之人，欲为被告或自诉人之辅佐人时，得于起诉后向法院以书状或于审判期日以言辞陈明之。一经陈明，即取得辅佐人之地位，与辩护人应经被告或有选任权之人之选任或由审判长之指定者不同，亦非由于委托。由此可见，在台湾地区，辅佐人是在审判阶段参加诉讼，它与我们所讨论的律师在侦查阶段介入刑事诉讼完全是两码事儿。所以，把我国在侦查阶段介入刑事诉讼的律师称为和日本及台湾地区立法例中的辅佐人意义相似的辅佐律师，显然是牵强附会的。

其三，有观点认为，律师在侦查阶段向嫌疑人提供咨询，仅属一般法律行为，在这个意义上说，侦查阶段的律师可以称为诉讼代理人。⑥

笔者认为，此观点有失偏颇。首先，从理论上讲，诉讼代理人是代理当事人参加诉讼活动行使诉讼代理权的人。⑦我国《刑事诉讼法》第82条第（五）项对诉讼代理人作了明确规定：诉讼代理人是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。根据该规定，就公诉案件而言，只有被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，《刑事诉讼法》及其他立法并没有规定公诉案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段就刑事部分可以委托诉讼代理人。其次，律师在侦查阶段向嫌疑人提供咨询，并不是一般的法律解答行为。因为，律师介入刑事诉讼，会见嫌疑人为其解答询问，一般都要涉及嫌疑人的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪、哪些情况可作无罪、罪轻或者减轻处罚的辩解等，这种解答的目的是为了帮助嫌疑人依据事实和法律正确应诉，而其侧重点就是指导嫌疑人正确地准备辩护理由，因此，侦查阶段律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询本身在于指导犯罪嫌疑人正确行使辩护权，本身是一种防御行为。因此，在侦查阶段介入刑事诉讼的律师不符合诉讼代理人的特征，不是犯罪嫌疑人的诉讼代理人。

其四，有学者主张，可以把辩护人分为广义辩护人和狭义辩护人。这种划分的主要依据是因为侦查阶段介入诉讼的律师和在审查起诉及审判阶段介入诉讼的律师所享有的权利不同。该观点认为，根据我国《刑事诉讼法》第33条的规定，公诉案件自案件移送审查之日起犯罪嫌疑人有权委托辩护人，审查起诉和审判阶段介入刑事诉讼的辩护人是正规意义上的辩护人，属狭义辩护人，狭义辩护人可以根据案件事实、证据和法律，独立地发表对犯罪嫌疑人、被告人应当从轻、减轻、免除刑事处罚的辩护意见。而在侦查介段介入刑事诉讼的律师只是协助犯罪嫌疑人行使辩护职能，他只能进行申诉、控告、会见等活动，将律师在侦查程序中的诉讼地位概括为广义辩护人，能够较为准确地揭示出律师在侦查程序中进行刑事活动的特点。⑧

笔者认为，广义辩护人说也是值得商榷的。因为这种划分采用了双重标准，缺乏科学性。事实上，在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师的权利也是存在很大差异的。例如，我国《刑事诉讼法》第36条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。第159条规定，法庭审理过程中，辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。由此可见，在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师的权利是明显差别的。但是，这些显著差别并不影响我们把这两个阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师统称为辩护律师。从科学意义上讲，辩护律师在不同的诉讼阶段所享有的权利应当与每个诉讼阶段的性质、任务相适应，其具体权利本来就应当不尽相同。因此，仅仅因为在侦查阶段介入诉讼的律师的权利同在审查起诉阶段以及审判阶段介入诉讼的律师的权利存在差异，就把辩护律师的身份划分为广义的辩护人和狭义的辩护人，显然是不科学的。另外，把在侦查阶段介入诉讼的律师称为广义辩护人，不利于正确认识该阶段辩护律师的作用。这种观点强调侦查阶段

辩护律师的活动是在为最后出庭辩护作准备，从而忽视了辩护职能在侦查阶段的独立作用，体现的仍然是诉讼阶段划分上的审判中心主义。审判中心主义认为侦查程序是审判程序的前奏和准备阶段，强调侦查阶段的目的就是查明犯罪事实、查获犯罪人，并将犯罪人交付审判，这种观点忽视了侦查阶段保护人权的目的。当然，侦查阶段是特殊的诉讼阶段，司法机关为了查明案件事实，秘密活动的诉讼方式必不可少，但这并不妨碍侦查活动具有一定的透明度和犯罪嫌疑人拥有一定的诉讼权利，如委托辩护律师权，辩护律师享有讯问在场权等。⑨从现代各国刑事诉讼结构来看，侦查阶段具有很大的独立性。侦查阶段除了要重视打击犯罪以外，还要重视保护犯罪嫌疑人的人权，这些工作并不能完全包括在审判中心主义的观念之内。

我认为，律师在侦查阶段应如何参与刑事诉讼并能主动、及时地参与刑事诉讼中去，目前只有建立一系列的律师介入机制，才能解决好律师在侦查中阶段参与刑事诉讼的法律地位问题。

我国律师在侦查阶段的法律地位之再认识

依笔者之见，我国在侦查阶段介入刑事诉讼的律师处于辩护人的法律地位。只有把该阶段律师的诉讼身份界定为辩护人，才能能够在理论上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的职能作用。对在侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份的界定，不能仅仅局限于立法的字面含义，而应当从诉讼职能的高度全面、系统地予以考察。

众所周知，现代刑事诉讼的格局，是由控诉、辩护、审判三种基本权能在共存中的实际状况所决定的。诉讼中的司法机关和诉讼参与人分别是控诉、辩护和审判三种权能的具体承担者。诉讼参与人无论其与诉讼结果有没有法律上的关系，当其介入具体案件的诉讼之后，他就必须担当起法定的某一角色，按照法律事先给这种角色规定的权利和义务而履行相应的权能，每一个诉讼参与人都不能处于师出无名的地位。从现代诉讼职能的理论上讲，刑事诉讼中的侦查活动是公诉的必要准备，侦查活动是控诉职能的具体运用，在侦查阶段就存在控诉职能和辩护职能的对抗。因此，辩护权的行使贯穿于刑事诉讼始终，尽管在不同的诉讼阶段，辩护权行使的方式及侧重点有所不同。就侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼权利而言（考察某一主体的法律地位，可以以其诉讼权利为坐标），该权利最重要的特征就是防御性和犯罪嫌疑人的利益性。而辩护职能的最重要特征恰恰是防御性和犯罪嫌疑人、被告人的利益性。所谓防御性，是指辩护职能是相对于控诉职能（控诉职能的特征是攻击性）而存在的。辩护职能行使的目的是为了对抗、抵消甚至否定控诉，实现辩护权主体的自我防护。从侦查阶段律师能够从事的工作来看，根据我国《刑事诉讼法》第96条的规定，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。而这些权利，其特征都具有防御性。如侦查阶段律师代理犯罪嫌疑人进行的申诉、控告，在内容上是针对侦查机关侦查权的滥用，具有直接的对抗性、防御性，因此，刑事诉讼侦查阶段律师代理申诉、控告的这种诉讼代理行为是为辩护职能而设置的。这种对与案件有关的侦查机关的不当侦查行为甚至违法犯罪行为进行申诉、控告的目的，仍然是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益，具有犯罪人利益性。另外，刑事诉讼法规定侦查阶段接受委托的律师还有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，有权会见犯罪嫌疑人。律师作为犯罪嫌疑人在侦查阶段唯一能够对其提供法律帮助的人，他们提供的帮助当然只能与嫌疑人行使辩护权有关，而不是为了将嫌疑人置于更加不利的境地。⑩由此可见，在侦查阶段介入刑事诉讼的律师所承担的各项任务，在本质上都是帮助犯罪嫌疑人行使辩护权，该阶段律师在侦查程序当中承担的是辩护职能，其法律地位当然就是辩护人。

有些学者根据我国《刑事诉讼法》第33条关于公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人的规定，反推得出侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人的结论。笔者认为，《刑事诉讼法》第33条没有规定侦查阶段介入刑事诉讼的律师为辩护人，是因为在侦查阶段，主要应由侦查机关迅速及时地查明案件事实，收集充分的证明案件事实的证据，查获犯罪人，由该阶段的性质和任务所决定，在这个阶段还不需要嫌疑人委托的律师发表辩护意见，所以，法律只赋予律师为嫌疑人提供有限的法律帮助的权利。这些权利，在《刑事诉讼法》第82条规定的六种诉讼参与人中，除当事人享有以外，只有辩护人这一种诉讼参与人才能够享有，其他4种诉讼参与人均不享有这些权利。同时，《刑事诉讼法》第33条虽然规定公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，但《刑事诉讼法》第32条在规定犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人时，并未对在侦查阶段犯罪嫌疑人可以委托辩护人的权利加以限制，而只是在《刑事诉讼法》第96条中规定在侦查阶段犯罪嫌疑人可以委托律师，可见，在侦查阶段法律允许犯罪嫌疑人委托的辩护人仅限于律师。上述情况表明，刑事诉讼法第32条、第33条、第96条的规定并不存在矛盾之处，仅仅因为用词上的差别就否认侦查阶段律师的辩护人法律地位是错误的。

笔者认为：一是侦查机关的主办案人员在主观上不能正确地对待律师在侦查阶段参与刑事诉讼问题。有的认为律师介入可有可无。二是，侦查机关的有些办案单位不能及时地为律师介入提供方便的环境。三是，有部分犯罪嫌疑人缺乏对《刑事诉讼法》的了解，甚至有的根本不知道自己在侦查阶段还可以聘请律师，不能及时地保护自己的权利。四是，还有的律师在刑事侦查阶段，办案人员对律师的介入不配合不信任，使得律师不能及时地、主动地维护犯罪嫌疑人的权利。五是，律师在侦查阶段只能对案情了解，不能为犯罪嫌疑人辩护，不能收集证据、复制材料，认为所请律师可有可无。

在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师是世界许多国家刑事诉讼活动中保障人权的普遍作法，也是为了保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人的合法权益。今后，我们要加强律师在侦查阶段参与刑事诉讼中的法律地位问题得到认真的贯彻和落实，使犯罪嫌疑人的诉讼权利得到及时地予以保护。

引用参考文献资料

①张兆松、刘鑫：《论律师提前介入刑事侦查的若干问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期。

②参见盛光彩著：《最新律师刑事实务》，群众出版社1999年版，第11页。

③参见张兆松、刘鑫：《论律师提前介入刑事侦查的若干问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期。

④参见温小洁：《试析律师在侦查阶段介入诉讼》，载《法学学刑》1998年第3期。

⑤参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001版，第218页。

⑥参见田文昌主编：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第311页。

⑦参见兆松、刘鑫：《试律师提前介入刑事侦查的若干问题》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期。

⑧参见熊秋红著：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第236页。

⑨孙孝福著：《刑事诉讼人权保障的运行机制研究》，法律出版社2001年版，第71页。

⑩田文昌主编：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第311页。

一、广东律师会见权的规定有哪些

新刑诉在律师与犯罪嫌疑人会面上的规定全面吸收了律师法第三十三条的规定，但是又与律师法有明显的区别。

1、会见时间。侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的时间，由现行刑诉法的“第一次讯问后”提前至“第一次讯问日起”，并且新刑诉还删除了现行刑事诉讼法中涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人聘请律师须经侦查机关批准的限制。完全吸收了律师法的规定。

2、会见手续。新刑诉吸收了律师法第三十三条，“律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函”(三证)即可会见的规定。

3、会见程序。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听的规定，取消了现行刑诉法侦查阶段的会见侦查机关根据情况可以派员在场的规定。对一般案件，律师会见直接向看守所提出，看守所必须最迟在四十八小时内予以安排，这一规定一定程度上解决了实践中侦查阶段律师会见必须经办案机关安排的问题，但是看守所“四十八小时”的宽限，在实践中可能会带来新的问题。而且“四十八小时”一旦成为常态，会直接影响侦查、审查起诉、审判三个阶段的整体会见效果。

4、会见范围。与律师法不同的是，新刑诉虽然取消了涉及国家秘密的案件律师侦查阶段的会见应经侦查机关批准的限制，但是增加了“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯案件，在侦查期间辩护律师会见在押人员的，应当经侦查机关许可”的限制。因此，实际上，与现行刑事诉讼法和律师法相比较，律师侦查期间会见在押人须经侦查机关批准的范围扩大了。即律师会见权比现行法律规定明显减小。

5、律师与犯罪嫌疑人会面不被监听。